W procedurze odwróconej dokonanie oceny danej oferty jako oferty ocenionej jako najkorzystniejszej nie oznacza jeszcze, że wykonawca ten uzyska zamówienie

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni lub 5 dni (w zależności od wartości zamówienia), terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

To, że wykonawca na żądanie zamawiającego złożył oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp nie oznacza, że automatycznie następuje wybór oferty najwyżej ocenionej, jako najkorzystniejszej.

W procedurze odwróconej, dokonanie oceny danej oferty jako oferty ocenionej jako najkorzystniejszej nie oznacza jeszcze, że wykonawca ten uzyska zamówienie. Umowę o udzielenie zamówienia zawiera się bowiem z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a jednocześnie wybór ten nie został zaskarżony (a więc jest - niejako - „prawomocny”).

Pojęcie „wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona” nie jest tożsame z pojęciem „wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą”. Wyrażenie „zamawiający przed udzieleniem zamówienia” oznacza, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, nie tylko przed podpisaniem umowy, a także przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może bowiem nastąpić przed stwierdzeniem, czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferowane przez tego wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po stwierdzeniu, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferowane przez tego wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Jeżeli w procedurze odwróconej po ustaleniu, którego wykonawcy oferta została oceniona, jako najkorzystniejsza zamawiający stwierdzi, że oferta ta podlega odrzuceniu lub w stosunku do tego wykonawcy będą zachodzić przesłanki wykluczenia, zamawiający będzie obowiązany odpowiednio ofertę odrzucić lub wykonawcę wykluczyć.

Zamawiający może uzyskać informacje o podstawie odrzucenia oferty lub wykluczeniu wykonawcy dopiero z dokumentów dostarczanych przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.

Sam fakt oceny oferty wykonawcy jako oferty ocenionej jako najkorzystniejszej nie niesie jeszcze za sobą żadnych konsekwencji prawnych, a w szczególności nie wiąże w żaden sposób zamawiającego.

W wyroku z dnia 17 stycznia 2017 r., KIO 44/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W orzecznictwie i doktrynie ugruntowana jest wykładnia, że Zamawiający może w każdym momencie, aż do zakończenia postępowania, unieważnić swoją czynność dokonaną niezgodnie z ustawą, a następnie czynność tą powtórzyć lub zmienić. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 21 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2591/13, zgodnie z którym przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być ważna. Jedną zaś z przesłanek nieważności zamówienia publicznego jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stosując zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za absurdalne należałoby uznać stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy wykładni art. 93 ust. 1 ustawy rozumowania a maiori ad minus w celu utrzymania w mocy czynności zamawiającego dokonanej niezgodnie z ustawą (...) Izba wskazuje także na treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowią że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Oczywistym jest, że Zamawiający może dokonywać innych czynności niż wynikające z ustawy, gdy zmierzają one do osiągnięcia celu Pzp. Celem tym jest zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przepisami ustawy (tj. nie podlega odrzuceniu, a wykonawca - wykluczeniu). Ustawa ma bowiem służyć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy za błąd zamawiającego podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro więc Zamawiający może unieważnić swoją czynność na każdym etapie postępowania (w tym w szczególności może unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to tym bardziej może zmienić swoją pierwotnie dokonaną ocenę ofert w trybie art. 24aa ust. 1 Pzp (rozumowanie a maiori ad minus).”.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych