„Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert” czy „wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert” w świetle art. 94 ust. 3 Pzp?
Czy zamawiający ma obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy?[1]
„Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert” czy „wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert” w świetle art. 94 ust. 3 Pzp?
Zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 94 ust. 3 Pzp ma charakter fakultatywny („zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert”, nie zaś „wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert”). Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (zob. wyrok z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12). 18.
W opinii Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Urząd Zamówień Publicznych, odnosząc się do możliwości wielokrotnego wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, stwierdził, że: „W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty” spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (...). Powyższe oznacza, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych...), a także celem przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej” (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012 r., nr 9, s. 25).
Również w wyroku z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że art. 94 ust. 3 Pzp „nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Oznacza to, że po stronie zamawiającego, w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 k.c.) lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, że oferta wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.”
Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie obarczone będzie wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która nie podlega odrzuceniu, a wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (tak też w wyroku z dnia 25 lipca 2013 r., KIO 1717/13).
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
[1] Bazan A., Nowicki J.E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2015