Konsekwencje złożenia z wyjaśnieniami dokumentu potwierdzającego równoważność

Konsekwencje złożenia z wyjaśnieniami dokumentu potwierdzającego równoważność

 

Istotą sporu było rozstrzygnięcie, czy zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dla rozstrzygnięcia sprawy, kluczowe znaczenie ma treść pkt 4.4.1 SIWZ, zgodnie z którym, w przypadku skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia do zaoferowania rozwiązań równoważnych, zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do treści art. 30 ust. 5 Pzp, złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ.

Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań równoważnych. Zgodnie zatem ze wskazanym wyżej postanowieniem, należało przyjąć, iż zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w SOPZ.

Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że jej treść w całości lub części wyjaśnienia takiego wymaga. W rozpoznawanym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w dniu 12 grudnia 2017 roku, odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych.

Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że zmienił on treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Jest to zmiana istotna, niedopuszczalna w świetle Pzp.

Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp).

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., XII GA 429/09 oraz wyrok z 5 dnia stycznia 2012 r., KIO 2743/11). Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. W rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w art. 87 ust. 2 Pzp nie miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać stosując materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi około 40% całego zamówienia. Brak jest zatem możliwości wprowadzenia do niej zmian polegających na zastąpieniu materiałów i rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania, materiałami i rozwiązaniami równoważnymi.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wskazać należy, iż w rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego treści SIWZ spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego.

Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

Domagając się natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty.

Żądania tego rodzaju należy uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.

 

Wyrok z dnia z dnia 26 stycznia 2018 r., KIO 40/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl