Fakt istnienia zaległości podatkowych przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, nie skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zgłoszone przez zamawiającego zastrzeżenia, w kontekście ustaleń faktycznych i obowiązującego stanu prawnego - podzieliła stanowisko prezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że zachodziły podstawy do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - wskutek żądania od wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza - na potwierdzenie braku obligatoryjnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp oraz wobec braku przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp - dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia.

Jak wynika z ustaleń faktycznych poczynionych w protokole kontroli zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.

Z kolei zgodnie z treścią postanowień zawartych w SIWZ w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia m.in. dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia.

Do okoliczności związanych z zaleganiem z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne odnoszą się zarówno dokumenty określone przez ustawodawcę w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia (zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS lub inne dokumenty określone w tych przepisach), jak i dokument wskazany w § 5 pkt 5 rozporządzenia (oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności).

Należy jednak zauważyć, iż regulacja zawarta w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia wyraźnie nawiązuje do brzmienia art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, podczas gdy unormowanie § 5 pkt 5 rozporządzenia nawiązuje do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp.

Ponadto, w treści dokumentów wymienionych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia nie jest wymagane zawarcie informacji o wydaniu prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu przez wykonawcę z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Na podstawie ww. dokumentów zamawiający ma jedynie możliwość weryfikacji, czy:

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, ewentualnie, czy zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ewentualnie, czy zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jednakże sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem ww. zaległości publicznoprawnych, nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp.

Zamawiający chcąc ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom będącym w powyżej opisanej sytuacji (występowanie zaległości i brak prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej) - jest uprawniony do ustanowienia w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.

Dokumenty wymienione w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia należy zatem uznać za umożliwiające zamawiającemu dokonanie weryfikacji wykonawców pod kątem występowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast informacje o okoliczności wydania wyroku lub decyzji na gruncie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp zamawiający może powziąć na podstawie oświadczenia wykonawcy.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że jako odpowiednie dokumenty weryfikacyjne zostały przez ustawodawcę uznane:

w odniesieniu do przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp - dokument wskazany w § 5 pkt 5 rozporządzenia (oświadczenie wykonawcy);
w odniesieniu do przesłanki określonej w 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp - dokumenty wskazane w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS lub inne dokumenty określone w tych przepisach).

Jeżeli zatem podstawowym dokumentem weryfikacyjnym w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia), to oznacza to, że inne dokumenty, nawet jeżeli częściowo lub pośrednio zawierają także informacje odnoszące się do tej przesłanki wykluczenia, nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Na gruncie ww. regulacji określenie „niezbędny” oznacza, że bez danego dokumentu nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania, czy też konkretnej czynności składającej się na to postępowanie. W analizowanym przypadku czynnością tą jest dokonanie przez zamawiającego weryfikacji wykonawców pod kątem nie podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Jak już była o tym mowa powyżej, w treści rozporządzenia (§ 5 pkt 5) ustawodawca przesądził, iż dokumentem - wystarczającym, a jednocześnie niezbędnym - do dokonania weryfikacji wykonawców w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia z postępowania jest oświadczenie wykonawcy.

Powyższe, w odniesieniu do ww. podstawy wykluczenia, nakazuje odmówić przymiotu niezbędności innym dokumentom określonym w § 5 rozporządzenia. Skoro bowiem ocena wykonawców w tym zakresie jest możliwa w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w § 5 pkt 5 rozporządzenia, to inne dokumenty nie mogą być uznane za niezbędne do dokonania tej oceny, a w konsekwencji nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

W świetle powyższego nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, zgodnie z którym zaświadczenia m.in. naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS zawierają również informacje, które dotyczą także przesłanki obligatoryjnej i mogą być składane na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp.

Nawet jeśliby uznać, iż na podstawie dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, stwierdzających brak zaległości w opłacaniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zamawiający jest uprawniony do wyciągnięcia wniosku, iż wobec wykonawcy nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, lub w sytuacji wydania ww. wyroku lub decyzji zaległość została spłacona, to i tak w dalszym ciągu dokumenty te - jako „nadmiarowe” w stosunku do podstawowego i mniej sformalizowanego dokumentu, jakim jest oświadczenie wykonawcy, nie mogą być uznane za niezbędne do przeprowadzenia postępowania w przypadku nie przewidzenia przez zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie miał racji zamawiający, iż żądanie dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia na potwierdzenie braku występowania wyłącznie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp uzasadnione jest koniecznością równego traktowania wykonawców, w tym także podmiotów zagranicznych, skoro dokumentem jaki powinien być żądany w ww. zakresie jest oświadczenie własne wykonawcy.

Z uwagi zatem na brak przewidzenia przez zamawiającego fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, żądanie przez zamawiającego dokumentów wskazanych w SIWZ należy ocenić jako żądanie dokumentów nie będących niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, co w konsekwencji stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Uchwała z dnia 22 września 2017 r., KIO/KU 56/17
Źródło: www.uzp.gov.pl