Czy złożenie obiektywnie nieprawdziwego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania może być samoistną podstawą wykluczenia z postępowania wykonawcy

Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Nie budzi jednak wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego w postępowaniu jest przeprowadzenie procedury oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, co jest równoznaczne z weryfikacją tego rodzaju oświadczeń.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym samym złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym niewykazaniu spełniania tych warunków nie jest traktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zatem złożenie (nawet obiektywnie nieprawdziwego) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania nie może być samoistną podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Kolejną z podstaw prawnych wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazanych przez Zamawiającego był art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Przytoczony przepis w szczegółowy sposób określa przesłanki, które mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania – poważne naruszenie obowiązków zawodowych prowadzące do podważenia uczciwości wykonawcy, przy czym obowiązkiem zamawiającego jest udowodnienie, że:

naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było poważne,
doszło do podważenia uczciwości wykonawcy,
między poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych wykonawcy, a utratą wiarygodności wykonawcy (podważeniem uczciwości) istniał związek przyczynowo-skutkowy.

Przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp muszą zaistnieć kumulatywnie, dopiero wtedy możliwe jest wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu. Tymczasem Zamawiający nie udowodnił zaistnienia żadnej z powyższych przesłanek, ani nawet nie wskazał na ich zaistnienie w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający nie podjął również choćby próby stosownej inicjatywy dowodowej w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i kary umowne. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Żadna z not księgowych i kar umownych wymienionych w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie stanowiła przyczyny odstąpienia od którejkolwiek z umów realizowanych przez Odwołującego. Ponadto podkreślenia wymaga, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił w jaki sposób kary umowne i noty księgowe doprowadziły do decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

Twierdzenie Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy, że wystarczające było wskazanie sygnatur pism, którymi Odwołujący był informowany o nakładaniu na niego kolejnych kar umownych jest nieprawidłowe. W przypadku czynności tak doniosłej dla wykonawcy jak wykluczenie go z postępowania obowiązkiem zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a zatem z przyczyn, które mogą prowadzić do faktycznej eliminacji wykonawcy z rynku, niedbałe i lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uznać należy za szczególnie naganne.

Izba przeprowadziła dowód z not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami i uznała, że wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie był w wystarczający sposób informowany o przyczynach nakładanych na niego kar umownych. Zamawiający informował Odwołującego o stwierdzonych nieprawidłowościach, przy czym co najmniej kilkukrotnie wprost odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji fotograficznej mającej potwierdzać stwierdzenie określonych nieprawidłowości. Ustalenie to tym bardziej przeczy stanowisku Zamawiającego, jakoby wskazanie sygnatur kierowanych do Odwołującego pism miało stanowić wystarczające uzasadnienie czynności wykluczenia.

Wyrok z dnia 15 grudnia 2010 r., KIO 3090/20

Źródło: www.uzp.gov.pl