Wprowadzenie zamawiającego w błąd nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowi

Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał, że na podstawie analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę oraz informacji niezależnie uzyskanych przez Zamawiającego od Gminy Skawina ustalił, że:

wbrew oświadczeniom wykonawcy to nie firma C. Polska Sp. z o.o. była zamawiającym w zadaniu wskazanym wykazie robót, ponieważ zamawiającym była Gmina S.,
wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji zakończenie zadania nastąpiło z opóźnieniem i skutkowało naliczeniem kary umownej,
wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji to nie firma C. Polska Sp. z o.o. była zamawiającym w tym zadaniu,
E. Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji przedmiotowego zadania podwykonawcy C. Polska Sp. z o.o.,
wykonawcą bezpośrednim realizującym zadanie na rzecz Gminy S. była E. Polska S.A.

Zamawiający stwierdził, że są to okoliczności, o których wykonawca powinien mieć wiedzę i że ich pominięcie w wyjaśnieniach nie mogło być omyłkowe. Wskazał, że wykonawca ogranicza wyjaśnienia do tego, że podwykonawca C. Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych przyczyn wycofał się ze współpracy, co dodatkowo wzmacnia wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru informacji potwierdzonych w referencji i wykorzystanych w przedmiotowym postępowaniu. (…)

W świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień nie ma jednak żadnych wątpliwości, że takie zadanie nigdy nie zostało przez Odwołującego na rzecz spółki C. wykonane, informacje przedstawione w ofercie są więc w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocześnie treść tych informacji jest taka, że ich odbiorca mógłby dojść do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, wskazane przez Odwołującego zadanie odpowiada bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiom.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym.

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu.

Zatem do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. (…)

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający - podejmując decyzję w przedmiocie zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - nie ma obowiązku dociekania, czy wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w inny sposób.

Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej roboty na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest jedynie niezweryfikowaną na dzień orzekania deklaracją Odwołującego – nowy wykaz i referencje nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istnieją podstawy do oceny, że przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania wykonawcy.

W przeciwnym razie należałoby założyć, że osoby podpisujące referencje w imieniu spółki C., podpisały ten dokument nie wiedząc, że to ta spółka, a nie Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby przyjąć, że pełnomocnik Odwołującego podpisujący wykaz usług nie wiedział, kto był zlecającym, a kto realizował roboty, które objął swoim oświadczeniem, ewentualnie - że osoby składające oświadczenia podpisały ich treść bez zapoznania się z nią. Oceniając sytuację racjonalnie, takie założenia są trudne do przyjęcia. Z całą pewnością jednak przedłożenie Zamawiającemu przedmiotowych informacji było co najmniej rażącym niedbalstwem wykonawcy, nie można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której osoby działające w imieniu dwóch spółek (Odwołującego i C.) podpisują w ich imieniu oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej wiedzy, którą powinny posiadać reprezentując spółkę - bo tylko w taki sposób, jeśli nie celowo, mogły powstać dokumenty zawierające tak oczywistą niezgodność ze stanem faktycznym. Należy to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista, obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności.

Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania profesjonalisty.

Nie sposób przyjąć tłumaczeń Odwołującego, dotyczących sposobu wystawiania referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, mających usprawiedliwić przedstawienie informacji objętych sporem. Odwołujący wskazał, że referencje są wystawiane na drukach poprzednio wystawianych poświadczeń, a że wykonawca często współpracuje ze spółką Caldoris, przyjęto za wzór wcześniejsze referencje, z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca.

Odwołujący powołał się podczas rozprawy na okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym na początkowym etapie weryfikacji podlegają dokumenty niepodlegające uzupełnieniu, a pozostałe – dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyjaśnienia takie w żadnej mierze nie usprawiedliwiają składania oświadczeń o wykonaniu zadania, które w rzeczywistości wykonane nie zostało, Odwołujący bowiem nigdy nie wykonał na rzecz spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu.

Dodatkowo zauważyć należy, że oferta została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia 2016 r., nie sposób więc tłumaczyć działań wykonawcy pośpiechem, czas pomiędzy wystawienie referencji a złożeniem oferty był wystarczający, aby dostrzec błąd w referencjach – o ile faktycznie był to błąd, a nie zamierzone działanie w celu wywołania u Zamawiającego przekonania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane.

Biorąc powyższe pod uwagę, zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ze względu na fakt, że wbrew przedstawionym informacjom spółka C. nie była podmiotem zlecającym wykonanie robót wskazanych w wykazie, a roboty te nie były zrealizowane przez Odwołującego na jej rzecz. Odwołujący przedstawił więc nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót, a dodatkowo potwierdzające należyte wykonanie robót, których nie było. W tej sytuacji bez znaczenia są okoliczności podniesione w uzasadnieniu czynności wykluczenia, a dotyczące kwestii dopuszczenia spółki C. jako podwykonawcy w realizacji zadania na rzecz Gminy S., opóźnień w realizacji tego zadania i naliczenia kar umownych, gdyż zadanie, które w rzeczywistości zostało wykonane (przez C. jako podwykonawcę Odwołującego) nie zostało Zamawiającemu przedstawione, jak również spółka C. nigdy nie została wskazana, jako podmiot, na doświadczenie którego Odwołujący się powołuje. Informacje o tym, że w rzeczywistości wykonawca miał zamiar przedstawić na potwierdzenie spełniania warunku zadanie wykonane przez C. (jako podwykonawcę) na rzecz Odwołującego (jako wykonawcy), z powołaniem się na doświadczenie C. na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zostały zaprezentowane dopiero po dostrzeżeniu przez Zamawiającego, że robota z poz. 8 wykazu nie została w takiej relacji podmiotowej, jak to przedstawił Odwołujący, wykonana.

W związku z tym odnoszenie się przez Zamawiającego do zadania, które faktycznie było wykonane, a które nie wynikało ze złożonych dokumentów, jest zbędne, podobnie jak zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody na potwierdzenie, że spółka C. była podwykonawcą Odwołującego. Na marginesie warto zwrócić uwagę na to, czym Odwołujący tłumaczył rzekomy zamiar polegania na zasobach spółki C. w zakresie zadania, w którym on sam był wykonawcą. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, że sam nie mógł legitymować się wykonaniem tego zadania, gdyż nie miało ono wymaganej przez Zamawiającego wartości. Jak się okazało w toku rozprawy, wynagrodzenie uzyskane przez Odwołującego od Gminy S. z tytułu realizacji robót było prawie 4-krotnie niższe, niż wynagrodzenie za realizację tychże robót, zapłacone przez Odwołującego swojemu podwykonawcy - spółce C., co wywołuje dodatkowe wątpliwości i mogło być powodem nieujawnienia Zamawiającemu rzetelnych informacji na temat robót w Zespole Szkół Publicznych w R., w celu uniknięcia ich zakwestionowania przez Zamawiającego lub przez innych wykonawców.

Wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17

Źródło: www.uzp.gov.pl