Czy zamawiający powinien automatycznie wykluczyć wykonawcę, gdy podmiot trzeci złożył nieprawdziwe informacje - tezy wyroku Trybunału z dnia 3 czerwca 2021 r. w sprawie C 210/20

Wyrok Trybunału z dnia 3 czerwca 2021 r. w sprawie C 210/20 mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy), w postępowaniu Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl, Cosmo Scavi Srl przeciwko Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl, Ciclat Val di Cecina Soc. Coop., Daf Costruzioni Stradali Srl, przy udziale: Azienda Unità Sanitaria Locale USL Toscana Centro

Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

Ogłoszeniem o przetargu z dnia 3 stycznia 2018 r. lokalna agencja sanitarna centralnej Toskanii wszczęła postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na roboty budowlane dotyczące wybiórczej i mechanicznej rozbiórki budynków dawnego szpitala Misericordia e Dolce w Prato (Włochy) na kwotę podstawową 5 673 030,73 EUR.
Składając ofertę, GTE Del Debbio polegało na technicznych i zawodowych zdolnościach przedsiębiorstwa pomocniczego.
GTE Daf i GTE Del Debbio, mimo że zajmowały dwa pierwsze miejsca w klasyfikacji wstępnej, zostały wykluczone z postępowania przez instytucję zamawiającą. Z tego względu GTE Rad Service zajęło pierwsze miejsce w tej klasyfikacji.
Wykluczenie GTE Del Debbio zostało uzasadnione złożeniem oświadczenia przedsiębiorstwa pomocniczego, które nie wymieniało patteggiamento, czyli wyroku w sprawie zastosowania kary uzgodnionej w ramach porozumienia między stronami, wydanego wobec właściciela i przedstawiciela prawnego przedsiębiorstwa w dniu 14 czerwca 2013 r., który stał się prawomocny w dniu 11 września 2013 r. W prawie włoskim patteggiamento jest wyraźnie zrównane - w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym - z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy.
Instytucja zamawiająca uznała, że przedsiębiorstwo pomocnicze dostarczyło fałszywe i niezgodne z prawdą oświadczenie w odpowiedzi na zawarte w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia pytanie, czy dopuściło się poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych. W konsekwencji instytucja zamawiająca uznała, że GTE Del Debbio powinno zostać automatycznie wykluczone z postępowania zgodnie z art. 80 ust. 5 lit. f bis) i art. 89 ust. 1 tego kodeksu.
Po uchyleniu przez Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (regionalny sąd administracyjny dla Toskanii, Włochy) w drodze dwóch wyroków wykluczenia GTE Del Debbio i GTE Daf GTE RAD Service wniosło apelację od tych wyroków do sądu odsyłającego, a mianowicie do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy).
Sąd ten uważa, że zgodnie z art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych nieprawdziwe oświadczenie złożone przez przedstawiciela prawnego przedsiębiorstwa pomocniczego w ramach postępowania przetargowego pociąga za sobą automatycznie obowiązek wykluczenia przez instytucję zamawiającą oferenta, który polegał na jego zdolności, bez możliwości zastąpienia go. W związku z tym procedura korekty przewidziana w art. 89 ust. 3 tego kodeksu nie ma zastosowania, a zatem wykonawca nie może zastąpić przedsiębiorstwa pomocniczego.
Sąd odsyłający ma jednak wątpliwości co do zgodności tego przepisu z zasadami i przepisami, o których mowa w art. 63 dyrektywy 2014/24, a także z art. 49 i 56 TFUE. Artykuł 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 ma bowiem na celu w szczególności zagwarantowanie, aby świadczenia były wykonywane przez wykonawców, których zdolności i etyka są odpowiednie, i w konsekwencji zobowiązuje instytucję zamawiającą do wyrażenia zgody na zastąpienie przedsiębiorstwa pomocniczego, które nie spełnia kryteriów lub wobec którego istnieje podstawa wykluczenia.
Przewidując automatyczne wykluczenie oferenta z powodu nieprawdziwych oświadczeń przedsiębiorstwa, na którego zdolności zamierza on polegać, art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych zakazuje zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego, a tym samym rozwiązania naprawczego, które przewiduje przecież ust. 3 tego przepisu, w odniesieniu do wszystkich pozostałych obowiązkowych podstaw wykluczenia.
Artykuł 63 dyrektywy 2014/24 nie ustanawia jednak żadnej różnicy w systemie i ustanawia obowiązek zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego za każdym razem, gdy zachodzą wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia, niezależnie od ich charakteru.
Ponadto oferent nie jest w stanie skontrolować autentyczności i prawidłowości oświadczeń złożonych przez przedsiębiorstwa, na których zdolności zamierza on polegać. Powinien on zatem oprzeć się na przedstawionych przez nie oświadczeniach lub dokumentacji. GTE Del Debbio podnosi ponadto, że w niniejszym przypadku nie mogło powziąć wiadomości o wyroku skazującym właściciela przedsiębiorstwa pomocniczego, ponieważ nie znalazł się on w wyciągu z rejestru karnego, z którym może zapoznać się podmiot prywatny inny niż zainteresowany.
Wreszcie zdaniem sądu odsyłającego ewentualne krajowe granice korzystania przez oferenta z prawa do polegania na zdolności innych podmiotów należy rozpatrywać ściśle w świetle zasad równego traktowania i niedyskryminacji.
W powyższych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 63 dyrektywy [2014/24] dotyczący polegania na zdolności innego podmiotu, wraz z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 49 i 56 [TFUE], stoi na przeszkodzie stosowaniu włoskich przepisów prawnych w zakresie polegania na zdolności innego podmiotu i wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych […], zgodnie z którymi w przypadku nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez przedsiębiorstwo pomocnicze co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących w postępowaniu karnym, mogących […] świadczyć o popełnieniu poważnego wykroczenia zawodowego, instytucja zamawiająca musi zawsze wykluczyć wykonawcę z udziału w przetargu, nie wymagając od niego wskazania innego odpowiedniego przedsiębiorstwa pomocniczego, które zastąpiłoby to pierwsze, ani nie zezwalając mu na takie wskazanie, co dopuszcza się w innych przypadkach, kiedy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, nie spełniają odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub istnieją wobec nich obowiązkowe podstawy wykluczenia?”.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego

Na wstępie należy zauważyć, że przedstawione pytanie sugeruje, iż uregulowanie krajowe przewidujące automatyczne wykluczenie oferenta, w przypadku gdy podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać, przekaże nieprawdziwe informacje, może naruszać zasadę niedyskryminacji, ponieważ zastąpienie takiego podmiotu jest dopuszczalne, jeżeli nie spełnia on odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub gdy istnieją wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia.
W tych okolicznościach należy przeformułować zadane pytanie i uznać, że poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) i z art. 57 ust. 6 tej dyrektywy oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie, w przeciwieństwie do tego, co przewidziano w innych przypadkach, gdy podmioty, na których zdolności polega oferent, nie spełniają odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub wobec których istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 przewiduje uprawnienie wykonawcy do polegania na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, w celu spełnienia zarówno kryteriów dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej, przewidzianych w art. 58 ust. 3 tej dyrektywy, jak i kryteriów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, przewidzianych w art. 58 ust. 4 tej dyrektywy (...).
Wykonawca, który zamierza powołać się na to prawo, powinien, zgodnie z art. 59 ust. 1 akapity drugi i trzeci dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 84 akapit trzeci, przekazać instytucji zamawiającej, w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jednolity europejski dokument zamówienia, w którym wykonawca ten stwierdza, że zarówno on sam, jak i podmioty, na których zdolności zamierza polegać, nie znajdują się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 tej dyrektywy, która powinna lub może prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Na podstawie art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 do instytucji zamawiającej należy zatem sprawdzenie, po pierwsze, zgodnie z art. 59–61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, a po drugie, czy istnieją podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 57 tej dyrektywy, dotyczące zarówno samego wykonawcy, jak i tych podmiotów.
Zgodnie z art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie, któremu podlega, do wymagania, by dany wykonawca zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, lecz wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.
Taka wykładnia art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 przyczynia się ponadto do zapewnienia przestrzegania zasady proporcjonalności przez instytucje zamawiające, zgodnie z art. 18 ust. 1 tej dyrektywy. Z zasady tej, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, wynika bowiem, że przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania przepisów tej dyrektywy nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, pkt 48; a także z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, pkt 45).
Tymczasem, po pierwsze, celem art. 57 dyrektywy 2014/24, który stanowi również cel art. 63 tej dyrektywy, jest umożliwienie instytucji zamawiającej upewnienia się co do uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, a tym samym braku zerwania więzi zaufania z danym wykonawcą (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C 41/18, EU:C:2019:507, pkt 29; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C 267/18, EU:C:2019:826, pkt 26). To właśnie w tym kontekście art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 102 gwarantuje, co do zasady, prawo każdego wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 tego przepisu, do przedstawienia dowodów, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
W tych okolicznościach, nawet przed wymaganiem od oferenta zastąpienia podmiotu, na którego zdolności zamierza on polegać, ze względu na to, że znajduje się on w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24, art. 63 tej dyrektywy zakłada, że instytucja zamawiająca daje temu oferentowi lub temu podmiotowi możliwość przedstawienia środków naprawczych, które ewentualnie podjął w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, a tym samym wykazania, że może on ponownie zostać uznany za rzetelny podmiot (...).
Zatem tylko pomocniczo oraz tylko jeżeli podmiot, wobec którego powołano się na podstawę wykluczenia wymienioną w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24, nie podjął żadnych środków naprawczych lub jeżeli środki, które podjął, zostały uznane przez instytucję zamawiającą za niewystarczające, instytucja ta może lub - jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe - musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.
W tym względzie należy uściślić, że zgodnie z art. 57 ust. 6 akapit czwarty dyrektywy 2014/24 wykonawca, który został wykluczony prawomocnym wyrokiem z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub o udzielenie koncesji, nie jest wprawdzie uprawniony, w okresie wykluczenia określonym w tym wyroku w państwach członkowskich, w których wyrok wywołuje skutki, do powoływania się na środki naprawcze, które podjął w następstwie tego wyroku, a tym samym do uniknięcia wykluczenia, jeżeli dowody te zostaną uznane za wystarczające, jednakże gdy prawomocny wyrok wyklucza z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub o udzielenie koncesji podmiot, na którego zdolności oferent zamierza polegać, oferent powinien mieć w takim przypadku zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu.
Po drugie, znaczenie, w świetle zasady proporcjonalności, wykładni art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 zawartej w pkt 33 niniejszego wyroku wynika również z motywu 101 akapit trzeci tej dyrektywy, zgodnie z którym przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większą wagę, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, pkt 48).
Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (...). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (...).
W niniejszej sprawie, o ile sąd odsyłający potwierdziłby twierdzenie GTE Del Debbio, zgodnie z którym skazanie osoby kierującej przedsiębiorstwem pomocniczym, na którego zdolności zamierzał on polegać, nie widniało na wyciągu z rejestru karnego, z którym mogą zapoznać się podmioty prywatne, tak więc włoskie przepisy nie pozwalały GTE Del Debbio na uzyskanie wiedzy o tym wyroku skazującym, o tyle nie można mu zarzucać, że nie dochowało należytej staranności. W związku z tym w takich okolicznościach sprzeczne z wyrażoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasadą proporcjonalności byłoby uniemożliwienie zastąpienia podmiotu objętego podstawą wykluczenia.
Należy jeszcze uściślić, że gdy instytucja zamawiająca jest zobowiązana na mocy swojego prawa krajowego wymagać od oferenta, aby zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, powinna ona zadbać, zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania określonymi w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, o to, aby zastąpienie danego podmiotu nie doprowadziło do istotnej zmiany oferty tego oferenta.
Obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne, która zawiera samą istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą. Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją więc na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (...).
Wynika z tego, że podobnie jak żądanie wyjaśnienia oferty, żądanie instytucji zamawiającej wymagające zastąpienia podmiotu, na którego zdolności oferent zamierza polegać, nie powinno prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty, ponieważ w znacznym stopniu zmieniałaby ona ofertę początkową (...).
Mając na względzie powyższe rozważania, na zadane pytanie należy odpowiedzieć, że art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) tej dyrektywy oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie.

Źródło: www.curia.europa.eu