Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się:

1. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
2. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, iż podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem winno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenie temu podmiotowi zamówienia.

W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 98/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że znowelizowana ustawa - Prawo zamówień publicznych dla takiego działania przewiduje sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie choćby w najnowszej literaturze przedmiotu np. „Powyższy przepis obejmuje wykonawców, którzy usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji podmiotowej albo którzy nie są w stanie należycie udokumentować spełnienia wymaganych warunków podmiotowych.

Po pierwsze, wykluczeniem skutkuje wprowadzenie w błąd zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania albo spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Mowa tutaj przede wszystkim o sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Jeżeli zamawiający udowodni, że został wprowadzony przez wykonawcę w błąd, wykluczy go z postępowania nie wzywając do uzupełnienia oferty czy wyjaśnienia treści oferty (por. wyrok KIO 676/16).

Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności.

Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nawet się z nimi nie zapoznawszy. Inna tego typu sytuacja to np. złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (Zamówienia publiczne po nowemu - poradnik dla małych i średnich przedsiębiorstw, str. 20, Franciszek Łapecki, Grzegorz Wicik, wyd. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, W-wa 2016).

Należy w tym miejscu wskazać, iż szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są informacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również wskazać, iż zamawiający swoje decyzje w tym zakresie opiera na oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie. Wprowadzona do przepisów regulujących rynek udzielania zamówień publicznych w Polsce zmiana w zakresie podejścia do przedstawiania przez wykonawców informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, wskazuje że bez względu na to czy wykonawcy da się przypisać winę umyślną czy też niedbalstwo wykonawca taki musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego czynu.

W orzecznictwie odnoszącym się do dotychczasowego stanu prawnego (przed nowelizacją, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.) dopuszczano również możliwość wykluczenia wykonawcy, który z winy nieumyślnej dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji lub złożenie takich informacji było wynikiem niedbalstwa. Należy stwierdzić, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków.

Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji.

Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia 11 lutego 2015 r., KIO 177/15, wyrok z dnia 11 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28 września 2015 r., KIO 2000/15).

Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji o swojej kwalifikacji podmiotowej. Wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia w JEDZ, gdyż to one stanowią o tym czy oferta wykonawcy zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny ofert. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny.

Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia.

Przepisy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.

W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (tak w wyroku z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16 oraz w wyroku KIO 526/15, KIO 177/15, KIO 1370/15). Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe również do złożenia informacji niewadliwych.

W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 382/17 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zwróciła uwagę, że „Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.”.

Należy zauważyć, że analiza art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp pozwala na przyjęcie, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie również przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Istotą przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, albo przez przedstawienie informacji nieprawdziwych, albo przez zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Podstawą wykluczenia jest również zatajenie informacji lub sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

W art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wina nieumyślna podlega stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. W przypadku winy nieumyślnej efekt zostaje osiągnięty wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.

Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art. 355 § 2 k.c., znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp. W stosunku bowiem do profesjonalistów - a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie.

W wyroku z dnia 12 października 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1223/09, zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty”.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp odnosi się do takiego wprowadzenia w błąd, które przybiera formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce również wtedy, gdy wykonawca wie, że we wcześniejszej umowie w sprawie zamówienia publicznego lub wcześniejszej umowie z podmiotem zamawiającym zostały nałożone kary umowne (znacząco wysokie w stosunku do wartości umowy), a mimo to świadomie oświadcza w złożonym jednolitym dokumencie, że nie znajdował się w sytuacji, w której we wcześniejszej umowie w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowie z podmiotem zamawiającym zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ma zastosowanie do oceny podejmowania przez zamawiających wszystkich istotnych czynności, które nie zostały wymienione w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Źródło:  www.uzp.gov.pl