Samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy

Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przesłanką umożliwiającą jego wykluczenie z postępowania. Przed nowelizacją z lipca 2016 r. podstawą do wykluczenia takiego wykonawcy był art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a obecnie podstawa w tego rodzaju czynności znajduje się w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Obie regulacje - stara i nowa chociaż literalnie różne to jednak w świetle wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017r., w sprawie Esaprojekt C-387/14, różnica ta w praktyce nie jest aż tak znaczna.

Nowe podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji zostały zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z ich treścią z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się odpowiednio: „wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów" oraz „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Opierając się na wyroku C-387/14 uznać należy, że wykładnia tego przepisu winna zmierzać do tego, iż wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może mieć miejsce w sytuacji, kiedy dany wykonawca dopuścił się niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy naruszenie przepisów przez tego wykonawcę miało charakter umyślny.

W obecnej sytuacji odmiennie niż to miało miejsce w sytuacji możliwości wykluczenia na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazywanie winy umyślnej wykonawcy. Wystarcza wykazanie niedbalstwa. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca, zrezygnował zatem z przesłanki winy wykonawcy, a wystarczające jest jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brak jest przesłanki wpływu na wynik postępowania, która została zastąpiona ogólną przesłanka wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Zatem po nowelizacji wykluczeniu podlega wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje zamawiającego, ale niekoniecznie informacje te miały wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE wykluczeniu podlegać powinien wykonawca, który przestawił zamawiającemu wprowadzające go w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na stanowisko w sprawie wykluczenia z postepowania. Tym samym o podstawie do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można mówić wówczas, gdy wykonawca przedstawi zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na decyzje w sprawach wymienionych w art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy.

Natomiast jeśli chodzi o podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to wskazać należy, że przepis ten także zawiera przesłankę pozwalającą na wykluczenie wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Dotyczy on jednak zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy poprzez celowe wytworzenie u zamawiającego mylnego przekonania dotyczącego stanu faktycznego związanego z sytuacją wykonawcy. Jednakże nie dotyczy to sytuacji przypadkowego wprowadzenia zamawiającego w błąd np. na skutek nieporozumienia, czy złej interpretacji wymagań. Dotyczy natomiast działania wykonawcy ukierunkowanego na przedstawienie zamawiającemu określonych nieprawdziwych informacji ukierunkowanych na błędne wytworzenie u zamawiającego przekonania o spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W wyroku z dnia 2 marca 2018 r., KIO 297/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zasadność takiego stanowiska wynika także z kwestii, że przy innej interpretacji powyższych przesłanek to każde niewykazanie spełniania warunku udziału w postepowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę, automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Takie stanowisko jest oczywiście niezasadne, gdyż sam ustawodawca wskazał odrębne podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a osobne w zakresie wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp).

Wyrok z dnia 2 marca 2018 r., KIO 297/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl