Nie można wykluczyć wykonawcy, który którego pracownik brał udział w przygotowaniu takiego postępowania bez uprzedniego wezwania go do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
Pani E. S. wykonywała w postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem postępowania. Była ona członkiem zespołu projektowego, który stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej jako „PFU”), na podstawie którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Wykonawca P.P. Sp. z o.o. z siedzibą w N. (dalej jako „P.P”) oświadczył w złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła - wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego - posiadać wiedzę stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy P.P. o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, celem umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Dokonując oceny takiego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Celem art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp). Oznacza to, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 Pzp - w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp - obowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 Pzp, zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące przesłanki.
Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie ma znaczenia czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce.
Po drugie – co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz zamawiającego. Zatem - biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu - stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego.
Ponadto - co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest wykluczenie z postępowania, z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy - i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być - wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp - obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania.
Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a wykonawca - aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy P.P. o złożenie wyjaśnień.
Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp - wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien zapewnić mu możliwość wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający - w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, co zostało wykazane przez Odwołującego w niniejszej sprawie - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie.
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała.
Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji.
Przekładając powyższe na treść art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy, bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym było w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy P.P. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Pzp należy do Zamawiającego i czynność ta powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę P.P. wyjaśnienia i dowody powinny być złożone Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła uznać dowodów złożonych przez wykonawcę P.P. w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę P.P. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 Pzp.
Niemniej jednak Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca P.P. obowiązany był - przed wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Pzp - do dokonania czynności samooczyszczenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej procedura wyjaśniająca - dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Pzp, co oznacza że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp).
Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, dając wykonawcy możliwość - przed wykluczeniem z postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy P.P. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do złożenia wyjaśnienia celem udowodnienia przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji.
Wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2397/17
Źródło: www.uzp.gov.pl
Zobacz także:
Opracowanie: Zespół wPrzetargach