Udowodnienie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić, dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego lub jego pracownika, a także osobę zatrudniona przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, nie spowodowały zakłócenia konkurencji. Zamawiający jest natomiast obowiązany wskazać w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Wykluczenie z postępowania następuje tylko w przypadku, gdy wykonawca nie udowodnieni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Sam udział wykonawcy, jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w przygotowaniu postępowania nie oznacza, że taki wykonawca miał przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami i może stanowić podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy.
W wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W wyroku z dnia 19 października 2018 r., KIO 2037/18, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, 234/18).
Z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w sprawie C-21/03 C- 34/03 z dnia 3 marca 2005 r., aktualnego również na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, wynika zatem, że instytucja zamawiająca może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z przygotowaniem postępowania dawała rzeczywistą przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Dlatego właśnie w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała realna przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Istotne znaczenie ma wpływ informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania na sporządzenie lepszej oferty.
W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Użyte w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp wyrażenie „zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia” nie oznacza, że wykonawca zawsze będzie obowiązany złożyć dowody. W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż „Rozważania wymaga kwestia jak należy rozumieć pojęcie „udowodnienia”, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie składu orzekającego nie taki jest cel omawianej regulacji. Celem jest przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jak w przedmiotowej sprawie - jego pracownika - w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianej regulacji, nie można, w ocenie składu orzekającego, kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tj. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Należy przy tym pamiętać, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody.”
Należy także zauważyć, że w Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w części dotyczącej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, Urząd Zamówień Publicznych podaje: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Z instrukcji tej wynika, że sam Urząd Zamówień Publicznych nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Termin, który zamawiający może wyznaczyć wykonawcy na udowodnienie, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten powinien być jednak realny i umożliwić wykonawcy udowodnienie, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (złożenie wyjaśnień lub dowodów). Wyznaczenie wykonawcy terminu kilkudniowego nie będzie zatem czymś nadzwyczajnym. Wykonawca już w chwili złożenia oferty ma bowiem wiedzę o swoim udziale w przygotowaniu danego postępowania. Odpowiedni termin to termin, który jest realny do dochowania w danej sytuacji. Niewątpliwie termin do udowodnienia, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji doręczony w piątek po południu (np. o 15.00), a upływający w poniedziałek rano (np. 8.00), będzie terminem krótkim i tylko formalnie trzydniowym. Także w przypadku, gdy wykonawca może złożyć wyjaśnienia lub dowody przy użyciu środka komunikacji elektronicznej.
Wykonawca, który chociażby w jednolitym dokumencie w pozycji „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” oświadczył, że TAK, nie może oczekiwać terminu długiego. Już w chwili złożenia ofert powinien ma bowiem wiedzę, że zamawiający będzie żądać udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Józef Edmund Nowicki