Przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia

 

Odwołujący prezentował pogląd, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia.

Zamawiający i Przystępujący twierdzili natomiast, że każda część zamówienia miała charakter autonomiczny, zatem kwestia przynależności do jednej grupy kapitałowej powinna być rozpatrywana wyłącznie w zakresie poszczególnych części.

Ustalenie zakresu zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w odniesieniu do zamówień, których przedmiot został podzielony na części, wymaga odwołania się do celu tej regulacji, którym jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji polegającemu na tym, że podmioty z jednej grupy kapitałowej składając oferty w ramach jednego postępowania zapewniają sobie określone uprzywilejowanie względem innym wykonawców. Przepis ten powinien być interpretowany w sposób pozwalający urzeczywistnić wskazany wyżej cel.

Jakkolwiek w przypadku postępowania, w którym udziela się zamówień na wyodrębnione części, weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców oraz ocena ofert dokonywania jest odrębnie dla każdej części, to jednak nie można wykluczyć takiego ukształtowania relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, które umożliwiają uzyskanie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej przez wykonawców powiązanych kapitałowo, ubiegających się odrębnie o różne części zamówienia.

Przewaga ta może polegać m.in. na obejściu pewnych ograniczeń ustalonych przez Zamawiającego (np. obejściu ograniczenia liczby części zamówienia, o których udzielenie może ubiegać się jeden wykonawca), uzyskaniu uprzywilejowanej pozycji w toku postępowania przetargowego bądź korzystniejszych warunków przyszłej umowy. Gdyby zatem przyjąć - jako bezwzględną zasadę - że ocena dopuszczalności ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców powiązanych kapitałowo zawsze powinna być dokonywana wyłącznie w obrębie poszczególnych części zamówienia, to interpretacja taka, prowadząc do tolerowania sytuacji, w której równowaga konkurencyjna zostaje w postępowaniu zachwiana na skutek udziału w nim podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, nie pozwoliłaby na zrealizowanie celu regulacji ustawowej.

Skutkowałoby to bowiem - nawet w przypadku wystąpienia pomiędzy poszczególnymi częściami takiego rodzaju powiązań, które w sposób oczywisty mogą stanowić pole do nadużyć - niemożliwością wyeliminowania takich sytuacji, mimo wyraźnej woli ustawodawcy, aby powiązania kapitałowe wykonawców nie wpływały na konkurencyjność postępowania.

O ile możliwe jest, że z uwagi na konstrukcję postępowania i relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, można z całą pewnością stwierdzić brak, nawet teoretycznej, możliwości zakłócenia konkurencji przez wykonawców powiązanych kapitałowo, a składających oferty na różne części zamówienia (w przypadku gdy części te są od siebie całkowicie niezależne i w żaden sposób nie wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu czy na etapie realizacji umowy), to nie można z tego wywodzić zasady nakazującej w każdym przypadku odstąpienie od badania wpływu powiązań kapitałowych na zachowanie konkurencji, niezależnie od sposobu ukształtowania przez Zamawiającego relacji między poszczególnymi częściami zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że w analizowanej sprawie poszczególne części zamówienia pozostawały z sobą w takim związku, który pozwalał na uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej w sytuacji złożenia przez nich ofert na różne części zamówienia. Zamawiający bowiem w taki sposób określił postanowienia w zakresie kar umownych, że liczba części, o które ubiega się wykonawca, w sposób zasadniczy wpływa na wysokość potencjalnych kar.

W odniesieniu do lokalizacji, dla których Zamawiający udziela zamówienia na dwie usługi, przyjęta została taka konstrukcja, że wykonawca świadczący jedną z tych usług narażony jest na ryzyko zapłaty kilkakrotnie niższych kar umownych niż wykonawca realizujący zamówienie na obie usługi.

Wobec powyższego wykonawcy postawieni zostali przed koniecznością podjęcia decyzji, czy ubiegać się o obie części zamówienia, przyjmując na siebie ryzyko wyższych kar umownych i konieczność wkalkulowania tego ryzyka w cenę oferty, czy też ubiegać się tylko o jedną z tych części, uwzględniając w cenie oferty ekspozycję na znacznie mniejsze kary umowne. W innej (korzystniejszej) sytuacji znaleźli się natomiast wykonawcy powiązani kapitałowo. Mogli oni bowiem ubiegać się o zamówienie na obie usługi w danej lokalizacji, będąc jednocześnie narażonym na konieczność zapłaty istotnie niższych kar umownych. Tym samym wykonawcy tacy mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówień w większej liczbie części, mogąc jednocześnie złożyć ofertę cenową nieuwzględniającą ryzyka wyższych kar.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że ryzyko związane z karami umownymi jest jednym z czynników cenotwórczych.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja podniesiona przez Zamawiającego podczas rozprawy, jakoby o niezasadności zarzutów miał świadczyć fakt, że Odwołujący, mimo - jak twierdził - działającej na jego niekorzyść konieczności uwzględnienia w cenie oferty ryzyka zapłaty wyższych kar umownych, w niektórych częściach zamówienia złożył ofertę korzystniejszą cenowo niż Przystępujący.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący, chcąc złożyć ofertę na dwie usługi w poszczególnych lokalizacjach, musiał liczyć się ze znacznie większym ryzykiem związanym z karami umownymi, a zaoferowanie niższej ceny może być wynikiem zupełnie innych okoliczności, które pozwoliły mu tę cenę obniżyć. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność nie może więc stanowić argumentu podważającego twierdzenie, że poszczególne części zamówienia dla danej lokalizacji są ze sobą tak skorelowane, że wpływają na sposób kalkulacji ceny.

Jednocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby zarzuty odwołania zmierzały do zakwestionowania określonych w SIWZ zasad składania ofert na poszczególne części oraz sposobu ukształtowania postanowień dotyczących kar umownych, co na obecnym etapie postępowania należałoby uznać za spóźnione. Postanowienia SIWZ w żadnej mierze nie są istotą podniesionych zarzutów, a ich zgodność z przepisami prawa nie jest kwestionowana. Niemniej jednak ustalone przez Zamawiającego w SIWZ zasady, wprowadzające określone zależności między poszczególnymi częściami zamówienia, muszą być wzięte pod uwagę przy ocenie możliwości zakłócenia konkurencji w postępowaniu, a w konsekwencji - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców. Są one więc okolicznością istotną dla oceny zasadności podniesionych zarzutów, nie zaś podstawą tych zarzutów.

W związku z powyższym uzasadnione jest twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie ofert na odrębne części zamówienia przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej mogło zakłócić konkurencję w postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp nie znajdował w takiej sytuacji zastosowania. Stanowisko przeciwne, opierające się na tezie, że odrębne części zamówienia są od siebie całkowicie niezależne, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i co więcej - prowadzi do zezwolenia na wykorzystanie przez wykonawców powiązań kapitałowych dla zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji w postępowaniu. Taka sytuacja nie zasługuje na akceptację.  

Należy więc stwierdzić, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło okoliczność uzasadniającą wykluczenie ich z postępowania, a wykluczeniu temu mogłoby zapobiec wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Przystępujący nie podjęli nawet próby takiego wykazania, ograniczając się do złożenia oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie Izby stanowiło to okoliczność zobowiązującą Zamawiającego do ich wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, bez wezwania do złożenia wyjaśnień lub dowodów w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 24 ust. 11 Pzp przyznaje wykonawcom uprawnienie do przedstawienia dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, nie można jednak twierdzić, że uprawnieniu temu odpowiada po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do ich złożenia. Skoro w świetle ww. przepisu wykonawca może złożyć dowody, to brak ich złożenia należy uznać za rezygnację z przyznanej przez ustawę możliwości, a rezygnując z niej wykonawca musi liczyć się z wykluczeniem z postępowania.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących z postępowania. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że wykluczenia tego Zamawiający zobowiązany był dokonać w odniesieniu do tych części zamówienia, w zakresie których każdy z Przystępujących złożył ofertę na odrębne usługi w ramach jednej lokalizacji. Między tymi częściami istniała bowiem zależność dająca wykonawcom powiązanym kapitałowo uprzywilejowaną pozycję.

 

Wyrok z dnia 9 marca 2018 r., KIO 321/18     
Źródło:  www.uzp.gov.pl