Składanie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 5 Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp (informacja o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firmach oraz adresach wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, a także cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach).

Na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp (dalej również jako „oświadczenie”). Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złoży w oświadczenia, zamawiający wyklucza tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten może być krótki, jednak powinien być realny i umożliwić wykonawcy złożenie oświadczenia. Wyznaczenie wykonawcy krótkiego terminu na złożenie oświadczenia, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest czymś nadzwyczajnym. Wykonawca miał bowiem wiedzę o terminie otwarcia ofert oraz dniu, w którym zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, a także obowiązku złożenia oświadczenia, w terminie określonym w art. 24 ust. 11 Pzp.

Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia,  żądanie tego oświadczenia odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.

Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Zgodnie natomiast ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Pzp „Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia ww. oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający stosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia lub dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Przepisy ustawy nie przewidują szczególnej sankcji za samo niezłożenie oświadczenia, w szczególności w postaci wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast należy wyraźnie podkreślić, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 ustawy Pzp. Z powodu niezłożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, gdy zamawiający nie ma możliwości ocenić czy nie zachodzi w stosunku do tego wykonawcy przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. pkt 23 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania niedochowanie 3 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia. Termin ten ma charakter instrukcyjny i w przypadku jego niedochowania aktualizuje się podstawa dla zamawiającego skierowania do takiego wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”

Formę i postać oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę określają przepisy § 14-16 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej jako „rozporządzenie”. Oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu dotyczące wykonawcy składane są w oryginale. Przepis § 14 ust. 1 rozporządzenia regulujący formę oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego odnosi się również do oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest wskazane w § 5 pkt 10 rozporządzenia.

Co do zasady oświadczenie składane jest dopiero w chwili, gdy składający oświadczenie zna wykonawców, którzy w tym samym postępowaniu już złożyli odrębne oferty lub na tę samą część zamówienia złożyli odrębne oferty częściowe. Będzie to najpóźniej po zamieszczeniu na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.

Natomiast oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej złożone wraz z ofertą, niezależnie od ilości ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, również potwierdza brak podstawy do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy jednak w tym przypadku pamiętać, że jakakolwiek zmiana sytuacji wykonawcy w toku postępowania (włączenie do grupy kapitałowej) będzie powodowała obowiązek aktualizacji takiego oświadczenia po stronie wykonawcy.

Z art. 24 ust. 11 Pzp wynika, że wykonawca składa oświadczenie, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp. Zamawiający powinien jednak przyjąć oświadczenie również w sytuacji, gdy wykonawca złoży oświadczenie wraz z ofertą lub niezwłocznie po otwarciu ofert, niezależnie od ilości złożonych ofert.

Zmiana treści oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej

Jeżeli po złożeniu oświadczenia, zarówno w terminie określonym w art. 24 ust. 11 Pzp lub na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca będzie przynależeć do tej samej grupy kapitałowej, powinien złożyć nowe oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Wykonawca powinien złożyć nowe oświadczenie również w sytuacji, gdy działając w błędzie złożył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy w rzeczywistości przynależy do tej samej grupy kapitałowej.

Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu), skutkuje wykluczeniem z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Małżonkowie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mogą bowiem wywierać na siebie wpływ w rozumieniu art. 4 pkt 14 tej ustawy. W wyroku z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust. 1 Pzp na okoliczność istniejących między wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. W szczególności za udowodnione należy uznać ustalenie, że wykonawcy jako osoby fizyczne prowadzą działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można uznać, że odwołujący małżonkowie - przedsiębiorcy mogą wywierać na siebie wpływ w rozumieniu powołanego przepisu. Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku takiego ustalenia. Należy przyznać rację odwołującym, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Jednakże w praktyce obrotu gospodarczego składanie ofert przez małżonków, z których każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą takie sytuacje się zdarzają. W przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Sz. w zakresie oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m.in. małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez Urząd Ochrony i Konkurencji w decyzji Urzędu z 6 września 2011 r. (...) ustalono, że przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję prowadzące m.in. do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano dalszego jej stosowania (...). W powyższym stanie faktycznym uznano, że zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Należy przy tym zauważyć, że składane oferty wzajemnie ze sobą konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w decyzji. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedsiębiorcy - odwołujący (…) należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) jakkolwiek nie mieli świadomości co do tego faktu, co wynika z treści złożonych zamawiającemu wyjaśnień. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp (w obowiązującym stanie prawnym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - przyp. red.) są, oprócz przynależności do tej samej grupy kapitałowej (okoliczność wyżej rozstrzygnięta), złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że istniejące powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach