Wezwanie wykonawcy, który nie ma statusu wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono, do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp (informacja o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firmach oraz adresach wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, a także cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach).
Na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (dalej również jako „oświadczenie”). Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży w oświadczenia, zamawiający wyklucza tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, żądanie tego oświadczenia odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Zgodnie natomiast ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp „Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia ww. oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający stosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia lub dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości. Przepisy ustawy nie przewidują szczególnej sankcji za samo niezłożenie oświadczenia, w szczególności w postaci wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast należy wyraźnie podkreślić, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 ustawy Pzp. Z powodu niezłożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, gdy zamawiający nie ma możliwości ocenić czy nie zachodzi w stosunku do tego wykonawcy przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. pkt 23 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania niedochowanie 3 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia. Termin ten ma charakter instrukcyjny i w przypadku jego niedochowania aktualizuje się podstawa dla zamawiającego skierowania do takiego wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”
Józef Edmund Nowicki