Czy można wykluczyć z postępowania wykonawcę, jeżeli naliczenie kar umownych za nienależyte wykonanie jest kwestią sporną i zawisłą przed sądem?

W złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył TAK w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"

Wykonawca zaznaczył również TAK podając, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał, że w doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale stoi na stanowisku, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Wyjaśnił, że informację tę podaje jedynie z ostrożności mając na uwadze przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Przedstawiając stan faktyczny związany z rozwiązaniem umowy, Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. Prezydent Miasta R., powołując się na § 9 ust. 5 umowy dotyczącej „Utrzymania zieleni w pasach drogowych w mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy wskazując, że okolicznością powodującą podjęcie takiej decyzji jest „naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej decyzji Prezydent Miasta R. wskazał, że zamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres rozliczeniowy karę umowną w wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił także, iż nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego - Miasta R. - wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r. odpowiedź wskazując, że nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy. Odwołujący wskazał także, iż nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę. To Zamawiający na etapie realizacji umowy zobowiązany do szczegółowego określenia zakresu przedmiotu umowy przez określenia konkretnych granic poszczególnych lokalizacji, dostarczenia informacji pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi, nie dostarczył dokumentów pozwalających na realizację umowy. Wykonawca otrzymywał wynagrodzenie nieadekwatne do rzeczywistych nakładów poniesionej pracy. Wykonawca wielokrotnie zwracał się do Miasta R. o przekazanie prawidłowej dokumentacji. Ponadto w trakcie realizacji umowy zwracał uwagę na fakt, że mimo obowiązku zamawiającego do dokonywania odbiorów wspólnie z przedstawicielem wykonawcy i podpisywania protokołów odbioru przez obie strony, rzekome odbiory odbywały się bez udziału wykonawcy lub faktycznie nie dochodziło do żadnych odbiorów a jedynie sporządzania pisemnej informacji przez samego zamawiającego.

W dniu 12 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp do przedstawienia wszelkich dowodów związanych z instytucją samooczyszczenia. W odpowiedzi, wniesionej do Zamawiającego dnia 17 maja 2017 r. (pismo z dnia 16 maja), Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody tam przedstawione stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Zamawiający ocenił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne i tajemnica ta nie została uchylona. Stąd Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący w treści pisma wyjaśnił także, że konsekwencją uznania, że działanie Zamawiającego sprowadzające się do braku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31 października 2016 pozwu o zapłatę. Podkreślił, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi. Wykonawca uznając, że jest stroną poszkodowaną w omawianej sprawie złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Podkreślił, że w art. 24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do wyrządzenia szkody Zamawiającemu. Ponadto w piśmie wskazał na wprowadzone środki zaradcze dotyczące zasad organizacji i poprawy komunikacji pomiędzy pracownikami wykonawcy a kadrą zarządczą, których celem jest wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby rzutować na solidność wykonawcy. Do pisma Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016 r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy, pismo z dnia 14 lipca 2016 r. Z. U. K. T. Z. J. W., zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016 r., raport z audytu przeprowadzonego w dniach 12-13 września 2016 r.

Z treści pisma z dnia 30 czerwca 2016 r. Prezydenta Miasta R., stanowiącego dowód w sprawie, wynika, że rozwiązanie umowy na „Utrzymanie zieleni w pasach drogowych w mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego naruszenia przez wykonawcę - Z. U. K. T. Z. J. W. - zapisów umowy oraz znaczącego opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy.

Wobec rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, powołując się na § 8 ust. 1 lit. a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000 zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. - wymienił prace, które uległy opóźnieniu, podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni.

W dniu 30 maja 2017 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że badając ofertę pod kątem wykluczenia wziął pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Miasto R. odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na konserwację terenów zieleni, letnie i zimowe utrzymanie chodników w Zabrzu. Zamawiający wziął pod uwagę to, że treść złożonego w formularzu JEDZ oświadczenia, jak również złożone dowody były takie same jak dla równolegle toczącego się postępowania. Zamawiający wskazał, że „bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź - pismo nr SP. 1431.262.2017 z dnia 28 kwietnia 2017 r. (...). Wynika z niej, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca. Przywołując treść pisma R., Zamawiający wskazał, że zawiera ono ważne dla Zamawiającego informacje - po pierwsze tylko część naliczonych kar umownych została uregulowana a oświadczenie wykonawcy w tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to wskazuje na rażące naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy, co zdaniem Zamawiającego jest równoznaczne z rażącym niedbalstwem. Wskazał, że w świetle przedstawionych przez Miasto R. faktów, wykonawca, przedstawiając dowody w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym samym Zamawiający nie mógł skorzystać z art. 24 ust. 9 Pzp i uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017 r. skierowane do Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury Informatycznej, w którym Miasto R., w odpowiedzi na wniosek z dnia 19 kwietnia, wskazuje, iż umowa na „utrzymanie zieleni w pasach drogowych w mieście R.” zawarta w dniu 11 kwietnia 2016 r. na okres od dnia 1 kwietnia 2016 do dnia 31 marca 2017 r. pomiędzy Miastem R. a przedsiębiorcą J. W. została zawarta na kwotę 664389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy została wydatkowana kwota 11 253,67 zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r., powołując się na § 9 ust. 5 umowy, z dniem 1 lipca 2016 r. umowa została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego naruszenia przez wykonawcę zapisów przedmiotowej umowy oraz znaczącego opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pomimo zlecenia wykonawcy zakresu prac do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została wykonana w żadnym zakresie. Co więcej prace nie zostały poprawnie wykonane nawet po wyznaczeniu dodatkowego terminu na usunięcie wad ujawnionych w trakcie odbiorów/kontroli. Miasto R. wskazało także, że aktualnie przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny toczy się postępowanie sądowe z powództwa Pana J. W. Przedmiotem postępowania jest żądanie przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104 972,90 zł tytułem wykonanych przez niego usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W. nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto R. kar umownych.

Oceniając przedstawiony powyżej stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu wyroku z 4 lipca 2017 r., że uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp polegający na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w zaistniałych okolicznościach sporu nie zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu i wskazała następującą argumentację:

(...) Dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą łącznie następujące okoliczności:

wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat),
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania.

Dokonując wykładni art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. G dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące.

Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 kc, w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 6 k.c., statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega zatem wątpliwości, że uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam Odwołujący, że doszło do rozwiązania umowy z Miastem R. Jak wynika z pisma z dnia 30 maja 2017 r. Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wskazał jedynie, że bezpośrednią przesłanką do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź, z której wynika, że całkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca.

Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta R., sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Odwołujący sprzeciwił się rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej, wskazując, że nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru świadczenia usługi. Zatem, sprawa rozwiązania umowy jest sprawą sporną i brak jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu wynika także, że Zamawiający nie analizował w ogóle przesłanki dotyczącej stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Argumentacja Zamawiającego podniesiona w toku rozprawy odnosząca się do istotnego stopnia niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy jest na tym etapie spóźniona. Podzielić jednak należy przywołane przez Zamawiającego pojęcie „istotności” zdefiniowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, że pod pojęciem istotny, należy rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub niewykonania, ale także spełnienie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z umowy a także powtarzające się nagminnie te same wady świadczenia, notoryczne niedochowanie terminów. Jednak, w ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że owa istotność zachodzi. Przywołane w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2017 r. umowy zawarte przez Odwołującego z Miastem Z. lub Zamawiającym, w trakcie realizacji których naliczono wykonawcy kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług albo nie zostały rozwiązane przed upływem okresu ich obowiązywania albo zasadność naliczenia kar umownych jest poddana ocenie sądów powszechnych. Kwestie naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania innych umów, wskazanych przez Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze złożonych jako dowód w sprawie dokumentów uzyskanych w drodze dostępu do informacji publicznej z Zarządu Dróg Miejskich w G. wynika, że na wykonawcę zostały nałożone kary umowne z tytułu nienależytego wykonania umowy, jednak żadna z umów zawartych z Odwołującym nie została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy, że kary umowne ze swej istoty wynikają z treści samych umów i są one naliczane niezależnie od winy wykonawcy w nienależytym wykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Fakt naliczenia kar umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tylko takie działanie mogłoby stanowić skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Okoliczność naliczenia kar umownych z tytułu realizacji różnych umów, nie może też świadczyć o uporczywym i nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a nie szeregu innych umów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1a Pzp polegający na zaniechaniu podania przez Zamawiającego powodów, dla których uznał, że dowody przedstawione przez wykonawcę są niewystarczające. (...) W przekazanym Odwołującemu piśmie z dnia 30 maja 2017 r. informującym o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, Zamawiający w ogóle nie poddał ocenie dokumenty i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w dniu 16 maja 201 7 r. w wyniku zastosowania przez Zamawiającego procedury self cleaning. (...) z pisma informującego o wykluczeniu nie wynika, aby Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę oceny złożonych przez Odwołującego dowodów (...).

Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie dopuściła jako dowód akta postępowania o sygn. akt KIO 1166/17 i przyjęła za własne dokonane wówczas przez Izbę ustalenia.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z 22 września 2017 r. Zamawiający ponownie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Zamawiający w treści pisma wskazał, że odnosi się ono do dowodów skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego uzasadnienie wykluczenia podane przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza może przedstawić na takim poziomie ogólności, który nie naruszy tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w takim zakresie, jaki został ujawniony przez samego Odwołującego w treści odwołania.

Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję oparł się na następujących dokumentach: pismo z 30 czerwca 2016 r. Prezydenta Rudy Śląskiej o rozwiązaniu umowy wraz z załącznikiem (zestawienie prac, które nie zostały wykonane lub zostały wykonane nieprawidłowo (tajemnica przedsiębiorstwa), pismo Odwołującego z 14 lipca 2016 r. zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania umowy (tajemnica przedsiębiorstwa), pozew o zapłatę z 31 października 2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), raport z audytu przeprowadzonego w dniach 12-13 września 2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), kopia umowy zawartej przez Odwołującego z Miastem R., kopia certyfikatu wydanego przez T. N. P. Sp. z o.o., kopia certyfikatu wydanego przez P. A. J. C. Sp. z o.o., kopia listu gratulacyjnego wydanego przez R.W.T.U.V. P. Sp. z o.o., pismo Zamawiającego do I Zastępcy Prezydenta Miasta R., odpowiedź Miasta R. z 28 kwietnia 2017 r., pisma zawierające informacje o naliczonych karach umownych przez Zarząd Dróg Miejskich w G. i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w C., Opis przedmiotu zamówienia dotyczący utrzymania zieleni w pasach drogowych w mieście R. oraz zawiadomienie o wyniku postępowania dotyczącego ww. zadania.

Zamawiający stwierdził, że doszło do rozwiązania umowy z winy wykonawcy, na poparcie czego przywołał treść pism z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r. Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego pozwu o zapłatę Zamawiający stwierdził, że pozew ten nie neguje faktu rozwiązania umowy, a z dokumentu tego nie wynika, że rozwiązanie umowy jest kwestią sporną i że nie nastąpiło z winy wykonawcy, a jedynie że wykonawca domaga się zapłaty należności z tytułu faktur wystawionych w związku z realizacją umowy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w piśmie z dnia 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do kwestii niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy i nie przedstawił uzasadnienia dla wskazanych przez Miasto R. opóźnień. Zamawiający wskazał, że wątpliwy dla niego jest fakt zgłaszania zastrzeżeń dotyczących odbiorów prac dopiero po rozwiązaniu umowy. Podkreślił bierność wykonawcy w zakresie działań zmierzających do ustalenia istnienia stosunku prawnego. Stwierdził, że przyczyną rozwiązania umowy było nienależyte wykonanie kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, co miało charakter uporczywy i znaczący, o czym świadczy zestawienie prac niewykonanych lub wykonanych nienależycie, załączone do pisma z Urzędu Miasta R. z 30 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał na rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a informacją z Urzędu Miasta R. w zakresie wysokości oraz faktu uregulowania kar umownych. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego działań naprawczych Zamawiający zakwestionował wartość przeprowadzonego audytu oraz stwierdził m.in., że mechanizmy wprowadzone dopiero po rozwiązaniu umowy z R. są powszechnie znane i stosowane przez przedsiębiorców, natomiast posiadane certyfikaty nie przekładają się na jakość i fachowość prowadzonych prac.

Oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w pierwszej kolejności należy wskazać, że w wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Podkreślenia wymaga również, że nie jest prawdą, jakoby uwzględnienie odwołania było wynikiem jedynie formalnych braków w uzasadnieniu wykluczenia, Izba bowiem uwzględniła odwołanie z 8 czerwca 2017 r. w całości, a w uzasadnieniu wprost wskazała, że zarzut dotyczący wykluczenia był zasadny, nie jest więc tak, że zasadny okazał się tylko zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1a Pzp.

Stwierdzić należy, że wykluczenie Odwołującego z postępowania oceniane w obecnym postępowaniu odwoławczym - choć formalnie było nową czynnością Zamawiającego - to pod względem merytorycznym było ono czynnością taką samą, jak objęta wcześniejszym orzeczeniem Krajowa Izba Odwoławcza, opartą na stanie faktycznym ustalonym już przed pierwszym wykluczeniem Odwołującego. Zamawiający oparł się na tych samych okolicznościach i dokumentach, które podlegały ocenie w poprzednim postępowaniu odwoławczym, nie przeprowadził żadnych dodatkowych czynności skutkujących dokonaniem nowych ustaleń ani nie pozyskał nowych dowodów, które potwierdzałyby zasadność wykluczenia. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie dopatrzył się w związku z tym żadnych podstaw do dokonania odmiennej oceny, niż ocena wyrażona w wyroku z 4 lipca 2017 r., gdyż nie zaistniały żadne nowe okoliczności uprawniające do odmiennego stanowiska. W związku z tym Izba podziela wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku poglądy dotyczące kwestii zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i przyjmuje je za własne, stwierdzając, że z przyczyn wskazanych wówczas przez Izbę, które pozostają aktualne w tym postępowaniu odwoławczym, brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, że nie ma jednoznacznego dowodu na to, że rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Ocenę taką Krajowa Izba Odwoławcza oparła na ustaleniu, że sprawa naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią sporną, zawisłą przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Mimo że wskazana wyżej okoliczność, która legła u podstaw ww. orzeczenia Izby, nie uległa żadnej zmianie do dnia wydania wyroku w niniejszej sprawie (Odwołujący przedstawił dowód potwierdzający, że sprawa jest nadal jest w toku, a Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego), Zamawiający - zdając się nie dostrzegać oceny dokonanej przez Izbę - raz jeszcze dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując ponownie, że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, na poparcie czego przywołał treść pism z Miasta R. z 30 czerwca 2017 r. i z 28 kwietnia 2017 r., tj. tych samych pism, na podstawie których stwierdził już wcześniej istnienie podstaw do wykluczenia, co jednak zanegowała Krajowa Izba Odwoławcza. Przytoczone wyżej twierdzenie Zamawiającego, przy braku nowych ustaleń i dowodów, stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniejszym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, a argumentacją jaką Zamawiający przywołuje na poparcie swoich tez jest wyrazem jego własnej interpretacji stanu faktycznego, odmiennej od interpretacji przedstawionej przez Krajową Izbę Odwoławczą, która jednoznacznie stwierdziła, że fakt prowadzenia sporu sądowego w sprawie naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu rozwiązania umowy nie pozwala przyjąć, że rozwiązanie umowy nastąpiło z winy Odwołującego. Niezrozumiałe i stojące w sprzeczności ze stanowiskiem Izby jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby wytoczenie powództwa o zapłatę było niewystarczające, a konieczne było wytoczenie powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego. W tym zakresie Izba podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że fakt ustania stosunku prawnego nie jest negowany (co jednak nie oznacza przyznania, że do rozwiązania umowy nastąpiło z winy wykonawcy), a do wystąpienia z powództwem o ustalenie konieczne jest wykazanie interesu prawnego, którego nie ma osoba mogąca inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swych praw. Nie sposób również podzielić wątpliwości Zamawiającego w zakresie zgłaszania nieprawidłowości przy odbiorze prac wykonanych na rzecz Miasta R. Fakt zgłaszania tych zastrzeżeń został przez Odwołującego wykazany, Odwołujący złożył kopię uwag zgłoszonych do protokołu odbioru prac, wykazał również, że posiada status pokrzywdzonego w postępowaniu prowadzonym przez prokuraturę rejonową w Tarnowskich Górach w sprawie przekroczenia uprawnień przez pracowników Urzędu Miasta R.

Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem koniecznym do dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp - jest bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania. Dopiero przy zaistnieniu takiej sytuacji konieczna staje się ocena, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy było istotne. W niniejszej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia przedstawił wywód mający potwierdzać, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z Miastem R. w stopniu istotnym, jednak istotne jest to, że Zamawiający nie posiadał (i po wyroku z 4 lipca 2017 r. nie pozyskał) dowodu na to, że rozwiązanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Następnie stwierdzić należy, że ustalenie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp określające zasady tzw. self-cleaning, odnoszą się do wykonawcy, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zatem w sytuacji, gdy określona w tym przepisie przesłanka wykluczenia nie zachodzi, zbędne jest ocenianie procedury samooczyszczenia wykonawcy. W związku z powyższym dowody złożone przez Odwołującego na okoliczność skuteczności self-cleaning (dokumenty dotyczące realizacji innych umów zarządzenie nr 2/13, certyfikat z audytu, dowód udziału w finale konkursu Modernizacja Roku 2016), nie były niezbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, tym niemniej na marginesie należy stwierdzić, że chociaż Zamawiający - w przeciwieństwie do pierwszego wykluczenia - przedstawił uzasadnienie uznania procedury self-cleaning za nieskuteczną, to z przyczyn podniesionych i wykazanych przez Odwołującego nie sposób uznać tego uzasadnienia za merytorycznie poprawne.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania.

Wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2095/17

Źródło: www.uzp.gov.pl