Fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę i automatyczne uznanie, że umowa realizowana jest nienależycie

Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i kary umowne. 

Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. 

Żadna z not księgowych i kar umownych wymienionych w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie stanowiła przyczyny odstąpienia od którejkolwiek z umów realizowanych przez Odwołującego. Ponadto podkreślenia wymaga, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił w jaki sposób kary umowne i noty księgowe doprowadziły do decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Twierdzenie Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy, że wystarczające było wskazanie sygnatur pism, którymi Odwołujący był informowany o nakładaniu na niego kolejnych kar umownych jest nieprawidłowe. 

W przypadku czynności tak doniosłej dla wykonawcy jak wykluczenie go z postępowania obowiązkiem zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a zatem z przyczyn, które mogą prowadzić do faktycznej eliminacji wykonawcy z rynku, niedbałe i lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uznać należy za szczególnie naganne. 

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła dowód z not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami i uznała, że wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie był w wystarczający sposób informowany o przyczynach nakładanych na niego kar umownych. Zamawiający informował Odwołującego o stwierdzonych nieprawidłowościach, przy czym co najmniej kilkukrotnie wprost odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji fotograficznej mającej potwierdzać stwierdzenie określonych nieprawidłowości. 

Ustalenie to tym bardziej przeczy stanowisku Zamawiającego, jakoby wskazanie sygnatur kierowanych do Odwołującego pism miało stanowić wystarczające uzasadnienie czynności wykluczenia.

Wyrok z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3090/20 
Źródło:  www.uzp.gov.pl

Wyrok KIO 3090/20 znajdzie również zastosowanie w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 NPzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady)