Opuszczenie przez wykonawcę terenu budowy, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, jako podstawa wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

Opuszczenie przez wykonawcę terenu budowy, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, jako podstawa wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

 

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ocenie Odwołującego wobec złożenia oświadczenia w JEDZ, że W. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. Oznacza to, że wykonawca W. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.

Kluczowe dla uznania przez Zamawiającego, że samooczyszczenie zostało przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jego jednoznaczne udowodnienie przez Wykonawcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie i to w jego interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów, pozwalających Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania.

Odwołujący zauważył, że W. załączył do oferty oświadczenie, w którym wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, ale nie dołączył dokumentów mających potwierdzać fakt prawidłowego wdrożenia procedury samooczyszczenia ani wyjaśnień tego obszaru dotyczących. Oferta W. zawierała jedynie stwierdzenie, że to Wykonawca wypowiedział umowę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jako czynność samooczyszczenia wskazał zatrzymanie bez protestu złożonej przez niego gwarancji przetargowej. Nie wskazał żadnych innych działań. Tymczasem zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 Pzp.

Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, może (między innymi) przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zapisy te zostały przez Zamawiającego powtórzone w SIWZ.

Zamawiający dokonawszy oceny zawartości oświadczeń W. złożonych w przedmiotowym zakresie w JEDZ uznał, że są one niewystarczające i pismem z dnia 17 września 2018 r. wezwał W. do bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, podania podmiotu, który był stroną rozwiązanej umowy oraz podania daty odstąpienia przez Wykonawcę od umowy. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do zapobiegania nieprawidłowemu działaniu Wykonawcy w przyszłości oraz do poparcia wyjaśnień dowodami, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności Wykonawcy oraz gwarantują wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie

Rozpoznając ww. zarzut Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze, że z treści pisma z dnia 27 października 2015 r., zawierającego odstąpienie przez Gminę W. od umowy zawartej z przystępującym w części niewykonanej, wynika wprost, że przyczyną odstąpienia przez Gminę od umowy było opuszczenie przez Przystępującego placu budowy, potwierdzone wpisem do dziennika budowy.

Znamienne przy tym jest, że sporna umowa została przez strony aneksowana w dniu 6 października 2015 r., wyznaczono wówczas nowy termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 9 listopada 2015 r. a niedługo po tym zdarzeniu, tj. w dniu 20 października 2018 r. Przystępujący opuścił plac budowy.

Z powyższego można zatem wnioskować, że zaistniały po stronie Przystępującego przyczyny, których skutkiem było rozwiązanie przez zamawiającego spornej umowy.

W piśmie z dnia 19 października 2018 r. zawierającym nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu przez Przystępującego od spornej umowy wynika co prawda, że Gmina W. ponownie dostarczyła mu wadliwą dokumentację, jednak mimo ustalenia nowego terminu realizacji umowy w kilka dni po tym fakcie, Przystępujący po prostu odstąpił od umowy. Brak przy tym dowodów na to, aby Przystępujący podjął próbę wyjaśnienia wątpliwości jakie powstały wobec dostarczonej mu dokumentacji zamiennej. W takiej sytuacji Przystępujący powinien był, korzystając z procedury przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 8 i 9 Pzp w ramach samooczyszczenia przedstawić dowody na swoją rzetelność.

Podjęta przez wykonawcę (Przystępującego) próba w tym zakresie okazała się niewystarczająca. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że przedstawione dowody są wybiórcze, poza oświadczeniem Gminy W. o odstąpieniu od umowy, Przystępujący nie przedstawił żadnej innej korespondencji jaką otrzymał od Gminy.

Co jednak kluczowe, w ramach procedury samooczyszczenia Przystępujący nie wykazał, aby podjął środki naprawcze chociażby w sferze organizacji pracy przedsiębiorstwa w taki sposób, aby w przyszłości lepiej radzić sobie z tego typu sytuacjami. Wykazanie podjęcia takich środków wydaje się zasadne i pożądane o tyle, że jak wynika z analizy dokumentów przedstawionych na self celaning, sporna umowa została zawarta między stronami w dniu 16 lipca 2015 r. i miała termin realizacji wynoszący ok 3 miesiące.

Natomiast pierwsze problemy z dokumentacją Przystępujący zasygnalizował dopiero w dniu 14 września 2015 r., tj. po dwóch miesiącach od dnia zawarcia umowy. Podobnie było z dokumentacją zamienną, która została Przystępującemu przekazana 5 października 2015 r., a pierwszy sygnał o jej wadliwości miał miejsce pismem z dnia 19 października 2015 r., zawierającym oświadczenie o odstąpieniu od umowy.

Nie można pominąć faktu, że odstąpienie miało miejsce w czasie, gdy jeszcze do upływu nowego terminu na realizację przedmiotu umowy został prawie miesiąc oraz że Przystępujący nie miał zamiaru zrealizowania przedmiotu umowy lecz jego celem było wcześniejsze zakończenie umowy.

Nie ma w związku z powyższym wątpliwości, że spełniły się przesłanki wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umowa nie została wykonana w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Przystępującego i doprowadziło to do rozwiązania umowy o sporne zamówienie, a Przystępujący przy tym nie sprostał procedurze samooczyszczenia i przedstawione przez niego wyjaśnienia i dowody nie są wystarczające na wykazanie jego rzetelności.

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nie mówi o tym, że po stronie wykonawcy mają wystąpić wyłączne przyczyny, wobec tego stwierdzić należy, że przyczyny niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy mogą wystąpić po obu stronach, w tym jednak muszą zaistnieć po stronie wykonawcy, istotne przy tym jest, aby wykonawca wykazał mimo to swoją rzetelność, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Samo powołanie się na zgodę na zaspokojenie się Gminy W. z gwarancji należytego wykonania umowy nie można uznać na wystarczające, skoro jak wskazują okoliczności sprawy pożądane byłoby wykazanie przez Przystępującego podjęcia konkretnych działań w ramach organizacji pracy przedsiębiorstwa, mających w przyszłości zapewnić mu lepsze radzenie sobie z tego rodzaju sytuacjami.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dała wiary przedstawionym przez Przystępującego dowodom, tj. referencjom wystawionym w dniu 1 października 2018 r. przez Gminę W.

Referencje te dotyczyły realizacji zupełnie innych zamówień i sam fakt, że zostały wystawione przez Gminę, z którą zawarta wcześniej sporna umowa zakończyła się niepowodzeniem nie może przesądzać o rzetelności Przystępującego. Jak wspomniano dotyczyły one realizacji innych zamówień, gdzie mogły chociażby po prostu nie wystąpić tego rodzaju problemy jak przy realizacji spornej umowy stąd też dowody te nie są wystarczające na wykazanie rzetelności wykonawcy i na wykazanie, że jest on przygotowany na realizację zamówień obarczonych trudnościami.

 

Wyrok z dnia 19 października 2018 r., KIO 1975/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl