Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żad

Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy

 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp).

W postępowaniu zamawiający podstawę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przewidział w SIWZ. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, wszystkie przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie muszą zaistnieć łącznie.

Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.

Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.

Skład orzekający poparł stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 458/18 i uznał je za własne wskazując za nim, iż mając na uwadze powyższe w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.

Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający musi również wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Treść art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Dlatego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, wyrok z dnia 9 maja 2017 r., KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1166/17).

Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. (…) rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich.

Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.

Instytucja samooczyszczenia ma natomiast zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Samooczyszczenie nie ma zastosowanie w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo - wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.

Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania w nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie (uwzględniając jego uzupełnienie) zamawiający ograniczył do powtórzenia treści wypowiedzenia odwołującemu umowy nr (…), jednakże nie odniósł tych okoliczności do przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

W pierwszej kolejności zamawiający powinien wykazać, że w ramach podjętej w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) i odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania. Tym samym, oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, zamawiający powinien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy nim a danym wykonawcą stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie, tzn. podane powody powinien poddać gradacji.

Zamawiający poinformował w uzasadnieniu wykluczenia o różnych naruszeniach umowy, jednakże w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wykazał on niezbędnego do wykluczenia poziomu istotności tych naruszeń. Zamawiający nie wykazał jakie niedociągnięcia wykonawcy wpłynęły na realizację umowy oraz jakie negatywne konsekwencje dla realizacji umowy z nich wynikały. Najistotniejsze i konieczne do stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia jest wykazanie przez zamawiającego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca.

Ponadto jako przyczynę wypowiedzenia zamawiający przywołał utratę zaufania do odwołującego spowodowaną również faktem roszczenia o zwiększenie jego wynagrodzenia umownego, chociaż brak ku temu było podstaw kontraktowych. Działanie takie, jak również pismo odwołującego z wnioskiem o skrócenie terminu obowiązywania umowy zamawiający odczytał jako brak woli należytego wykonania tej umowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczności te nie przesądzają o nienależytym wykonywaniu umowy przez odwołującego. Tym bardziej, że jak wyjaśniał odwołujący podjął starania o zwiększenie wynagrodzenia w związku ze znaczącym wzrostem zakresu robót budowlanych podlegających nadzorowi w wyniku zawarcia przez zamawiającego zneksu z wykonawcą tychże robót. Aneks ten zwiększał zakres i wartość zleconych robót budowlanych o około  40%, tj. około 60 mln. zł, co wymagało również znacząco większego zaangażowania Inżyniera kontraktu.

Ponadto, zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał szereg uchybień jakich miał się dopuścić odwołujący w realizacji umowy, przy czym duża ich część wystąpiła w okresie znacznie poprzedzającym wypowiedzenie umowy. Odwołujący, współpracował z zamawiającym i usuwał zgłaszane wady, co skutkowało ostateczną akceptacją tych dokumentów przez zamawiającego.

Wobec powyższego, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie wykazał, iż zarzucane odwołującemu uchybienia stanowiły nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu i były to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych.

 

Wyrok z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2400/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl