Czy art. 24 ust. 8 Pzp nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z samooczyszczenia, obowiązek niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy, przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd?

Katalog przesłanek zmierzających do wykazania rzetelności wykonawcy w ramach procedury self-cleaning jest otwarty. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (tak w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r., KIO 274/18).

Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp.

Koncepcja self-cleaningu opiera się z jednej strony na zasadzie proporcjonalności, a z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykluczeniu zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 9 Pzp nie będzie podlegać wykonawca, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 tego artykułu. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające. Swoboda oceny zamawiającego jest przy tym ograniczona wytycznymi, które ma spełnić wykonawca, aby skorzystać z dobrodziejstwa instytucji self-cleaningu.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r., KIO 1352/16; KIO 1355/16, w świetle art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, iż dokonał tzw. „samooczyszczenia”. Jak wynika zaś z art. 24 ust. 9 Pzp dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawcę dowodów może uzasadniać wykluczenie go z udziału w postępowaniu.

W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza nie przeprowadziła prawidłowej oceny self-cleaningu konsorcjum (...) z uwagi na błędną ocenę pism z dnia 8 i z dnia 15 czerwca 2018 r.
Prawidłowe są ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, że konsorcjum w ofercie przedstawiło informacje w zakresie doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika Robót (...) budowy tunelu - p. M. S., które okazały się nieprawdziwe. Wskazana osoba nie posiadała bowiem doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na przedstawionej inwestycji. W konsekwencji konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w świetle którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Sąd zwrócił uwagę, że skarżący przyznał, że informacje dotyczące doświadczenia p. M. S. są nieprawdziwe i w konsekwencji wprowadzały zamawiającego w błąd. Krajowa Izba Odwoławcza oceniła natomiast przyznanie się za spóźnione, ponieważ doszło do niego dopiero w wyniku wezwania skarżącego do wyjaśnień pismem z dnia 8 czerwca 2018 r.

Sąd przyznał rację skarżącemu, że art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, „niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy” przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, jak trafnie wskazywał skarżący. Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie skorzysta z niego „niezwłocznie”. Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. 

To on ponosi ryzyko pozyskania wiadomości przez zamawiającego o podaniu nieprawdziwej wiadomości i wyciągnięciu konsekwencji. 

Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Link do wyroku:

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18
http://orzeczenia.warszawa.so.gov.pl/content/$N/154505000006927_XXIII_Ga_001811_2018_Uz_2019-03-22_001