Czy kary umowne sporne należy wykazać w JEDZ

Pojęcie „odszkodowanie” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (…). W przepisie tym jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie do „odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane na podstawie zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej przewidzianych w Kodeksie cywilnym (art. 471 k.c. i nast.).

W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. w sądowym lub pozasądowym trybie (zob. wyrok z dnia 19 listopada 2021 r., KIO 3078/21).

Niewątpliwie zatem kary umowne wypełniają dyspozycję omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu JEDZ w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto w pytaniu znajdującym się w JEDZ zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania.

W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powinien natomiast ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową.

Sąd zwrócił uwagę, że pytanie nie wskazuje czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to wykonawca powinien złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Skarżący nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.

W ocenie Sądu nieuprawnione były również twierdzenia skarżącego, iż skoro kary umowne są nakładane jednostronnie to okoliczność ta nie stanowi przesłanki wykluczenia. Naliczenie kar umownych, które należy traktować jako zryczałtowane odszkodowanie mieści się w zakresie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że odstąpienie od umowy także jest jednostronnym oświadczeniem jednej ze stron umowy. Obowiązkiem skarżącego było natomiast wyjaśnienie tego typu sytuacji, analogicznie jak miało to miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych w odniesieniu do okoliczności odstąpienia od umowy z Wojewódzkim (...) w Ł.

Podkreślenia także wymaga, iż zamawiający analizując zaistnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinien podchodzić do dyspozycji tego przepisu indywidualnie, mając na uwadze w szczególności fakt, iż naliczenie kary umownej nie stanowi automatycznego spełnienia przesłanki zawartej w omawianym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do samodzielnego zbadania czy zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. W przypadku zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego, jest on zobowiązany do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, polegającego na żądaniu od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający może zwrócić się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny czy zachodzi wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania czyli do podmiotu, który naliczył kary umowne wykonawcy o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający zatem posiada instrumenty przewidziane w ustawie Pzp, które pozwalają mu na rzetelne dokonanie weryfikacji informacji przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę pod kątem oceny czy zachodzą podstawy wykluczenia czy też nie. To rolą zamawiającego jest kwalifikacja czy przedstawione przez wykonawcę okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, czy dotyczyło istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Sąd uznał, że w postępowaniu zabrakło przekazania przez skarżącego zamawiającemu informacji pozwalających na dokonanie powyżej przedstawionego procesu badania pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Omawiana podstawa wykluczenia przewiduje trzy warianty: wprowadzenie w błąd, zatajenie informacji i niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Sąd zwrócił uwagę, że zatajenie informacji, które były wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. W ocenie Sądu cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy (...).

Sąd Okręgowy podzielił także rozważania Krajowej Izby Odwoławczej i stanowisko przeciwnika skargi, że podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi samodzielną, niezależną od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstawy do jednoznacznego stwierdzenia występowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie oznacza, że niezasadne było dokonanie oceny zachowania skarżącego pod kątem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skarżący wprowadził zamawiającego w błąd, zaś Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że skarżący zataił informację. Wskazać bowiem należy, że błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.

Dokonana przez Sąd Okręgowy kwalifikacja nie przedstawienia przez skarżącego informacji o naliczonych karach umownych jako zatajenie informacji nie zmienia jednak sytuacji skarżącego, albowiem nadal konkluzja rozważań jest tożsama, a mianowicie, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Dodatkowo jako nieprawidłowe należało uznać stanowisko skarżącego jakoby przy dokonaniu wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ocenie podlegała nieproporcjonalność tejże czynności. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Możliwość oceny przesłanki wykluczenia przez pryzmat oczywistej nieproporcjonalności nie odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zatem Sąd Okręgowy nie czynił rozważań w tym względzie, uznając zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy Pzp za całkowicie chybiony.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

 

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.