Czy małżeństwo to grupa kapitałowa

To, czy małżonkowie składający odrębne oferty mogą być uznani za grupę kapitałową wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19.

Przechodząc do zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców Przedsiębiorstwa A.O. oraz Firmy Ż.O., jako należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp2004 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż poza sporem między stronami jest fakt, że A.O. i Ż.O. są małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa. Tym samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa. Powoduje to sytuację, że małżonkowie tworzą więź która oddziałuje na ich majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie wpływ ( por. wyroki z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie składający oferty w tym samym postępowaniu powinni złożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.

W postępowaniu małżonkowie złożyli oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp2004.

W wyroku z dnia 15 marca 2021 r., KIO 445/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. 

Powyższe oznacza, że konieczne jest wykazanie przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej. 

Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy I.W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, skład orzekający uznał, że konieczne jest odniesienie się do tej części tego przepisu, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Innymi słowy, przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu.

A zatem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp2004 musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. 

Józef Edmund Nowicki