Czy wykonawca musi w JEDZ wykazywać kary umowne naliczone a niezapłacone
Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) udzielił twierdzącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i załączył wyjaśnienia dotyczące umowy numer EX.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku zawartej z Wojewódzkim (...) w Ł.. Sprawa ta dotyczyła odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skarżący wyjaśnił, że nie przyznał się ani w JEDZ ani w trakcie składania oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ do innych przypadków naruszeń dotyczących umów realizowanych na rzecz Szpitala w P. oraz Zakładu (...) w P., gdyż sprawy te dotyczyły wyłącznie naliczenia kar umownych. Wykonawca uznał, że skoro naliczenie kar umownych odbywa się poprzez jednostronne oświadczenie złożone przez zamawiającego, a okoliczności sprawy są sporne to nie był on zobowiązany do przyznawania tych faktów w ofercie oraz w dokumentach składanych Zamawiającemu w toku postępowania.
W wyroku z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23, Sąd Okręgowy uznał, że taka postawa Skarżącego nie znajduje potwierdzenia w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp („Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”)
Niewątpliwie kary umowne stanowią formę odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu JEDZ w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto w pytaniu znajdującym się w JEDZ zawarto odniesienie do odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji.
W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże Skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego.
Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.
W ocenie Sądu Okręgowego nieuprawnione były również twierdzenia Skarżącego (wykonawcy) , iż skoro kary umowne są nakładane jednostronnie to okoliczność ta nie stanowi przesłanki wykluczenia. Naliczenie kar umownych, które należy traktować jako zryczałtowane odszkodowanie mieści się w zakresie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że odstąpienie od umowy także jest jednostronnym oświadczeniem jednej ze stron umowy. Obowiązkiem Wykonawcy było natomiast wyjaśnienie tego typu sytuacji, analogicznie jak miało to miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych w odniesieniu do okoliczności odstąpienia od umowy z Wojewódzkim (...) w Ł..
W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący zataił wymagane informacje i było to działanie celowe, albowiem zdarzenia, o których nie poinformował Zamawiającego tj. dwie kary umowne nałożone miały tożsamy charakter jak odstąpienie od umowy, o którym informacje przekazał wraz z JEDZ.
Sąd Okręgowy podzielił także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi samodzielną, niezależną od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstawy do jednoznacznego stwierdzenia występowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie oznacza, że niezasadne było dokonanie oceny zachowania wykonawcy pod kątem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, zaś Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że Wykonawca zataił informację. Dokonana przez Sąd Okręgowy kwalifikacja nie przedstawienia przez Wykonawcę informacji o naliczonych karach umownych jako zatajenie informacji nie zmienia jednak sytuacji Wykonawcy, albowiem nadal konkluzja rozważań jest tożsama, a mianowicie, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Zobacz fotolinki do kilku tysięcy bezpłatnych artykułów o stosowaniu ustawy Pzp: