Czy zainicjowanie samooczyszczenia to obowiązek zamawiającego czy wykonawcy

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego art. 128 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust 2 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy P. do złożenia samooczyszczenia pomimo, że wykonawca ten twierdził w uzupełnionym uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że nie podlega wykluczeniu, co uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a istotą procedury samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, którego dotyczy przesłanka wykluczenia, nie zaś na wezwanie zamawiającego.

Wykonawca P. złożył wraz z ofertą oświadczenie o braku podstaw wykluczenia zaznaczając w jego treści, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczenie to nie zostało jednak podpisane przez wykonawcę wymaganym podpisem. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. wezwał wykonawcę P. w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.

Wykonawca P. uzupełnił oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, które zawierało potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, także w zakresie wszystkich fakultatywnych podstaw wykluczenia, a także zapewnienie dotyczące prawdziwości podanych informacji. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji powyższych czynności dopuszczalna procedura uzupełniania oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp została wyczerpana i nie mogła być ponowiona kolejny raz. 

Pierwotnie złożone oświadczenie było niepodpisane, a zatem wezwanie do uzupełnienia miało związek z faktem niezłożenia wymaganego oświadczenia. Jedyną możliwością uzupełniania oświadczenia było dokonanie tego skutecznie, tak co do treści jak i formy, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. 

Jednak w dalszym toku postępowania, w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust 1 ustawy Pzp, wykonawca P. zmienił uprzednio złożone oświadczenie, stwierdzając, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że w związku z tą okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjął czynności, które potwierdzają jego rzetelność. W ocenie odwołującego, jeśli jest tak, że wykonawca P. potwierdził w oświadczeniu złożonym po raz kolejny w tym samym postępowaniu, że podlega wykluczeniu z postępowania, a oświadczenie to jest drugim i niedozwolonym uzupełnieniem tego oświadczenia, to uzupełnione pierwszy raz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia (na wezwanie pismem z dnia 25.06.2021 r.) powinno być obowiązującym w postępowaniu i jednocześnie oświadczeniem nieprawdziwym i wprowadzającym w błąd zamawiającego. Odwołujący uznał, że wykonawca P., po pierwsze, wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, a po drugie, zataił świadomie i celowo fakt niewykonania zamówienia publicznego i wypowiedzenia umowy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie podkreśla się, że procedura samooczyszczenia powinna być dokonywana z własnej inicjatywy wykonawcy (self), którego podstawa wykluczenia dotyczy, a dodatkowo powinna być realizowana na etapie składania oświadczenia braku podstaw wykluczenia, a nie dopiero po ustaleniu przez zamawiającego faktu zatajenia takich informacji i zaistnienia podstaw wykluczenia. Jak wskazuje orzecznictwo, samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu, samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.

Ponadto przepisy ustawy Pzp nie przewidują wezwania do uzupełnienia samooczyszczenia ponieważ inicjatywę taką powinien wykazać wykonawca, którego podstawa wykluczenia dotyczy już na etapie składania oświadczenia o braku podstaw. wykluczenia. W postępowaniu procedura „samooczyszczenia” została natomiast złożona po ustaleniu przez zamawiającego (i przyznaniu przez wykonawcę P.), że podstawa wykluczenia faktycznie występuje w stosunku do wykonawcy P.

W wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21 Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 128 ust.1 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w świetle aktualnego orzecznictwa TSUE zarzut co do bezprawności zainicjowania przez zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za niezasadny. Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.01.2021 r. C-387/19: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylają-cej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. 

Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.” 

Jednocześnie Trybunał zauważył, że „(...) w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.” 

Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” 

Trybunał wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy w chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu na późniejszym etapie postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani - w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia. 

Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18, w którym uznał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji dotyczącej terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy. 

 

 Wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21
Źródło: www.uzp.gov.pl

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.