Dowody bezpośrednie i pośrednie w zmowie przetargowej

W doktrynie i orzecznictwie porozumienie wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Dla wykazania zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Ta zaś może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy wykonawcami, lub porozumienia wertykalnego (pionowego), tj. zawieranego przez wykonawcę i zamawiającego. 

Dla wykazania zmowy przetargowej konieczne jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia takiej zmowy. Dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.

W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne). Sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. 

W wyroku z dnia 17 marca 2021 r., I NSKP 4/21, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „Przyjmuje się, że w przypadku klasycznej zmowy przetargowej przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Dla osiągnięcia takiego celu przedsiębiorcy mogą stosować wiele technik, takich jak np. składanie ofert pozornych w celu stworzenia iluzji konkurencji, czy manipulowanie już złożonymi ofertami w celu uzyskania z góry ustalonego wyniku postępowania. W każdym z takich przypadków istnieje ryzyko realnego wypaczenia wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej lub mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami) właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Bez wątpienia wykazanie zmowy przetargowej jest trudne dowodowo. Stąd przyjmuje się powszechnie (o czym była już mowa), że dla wykazania zawarcia porozumienia w postaci zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem (np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny cel). W przypadku braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia można bowiem uznać za udowodniony, jeżeli badanego postępowania przedsiębiorców nie da się racjonalnie wyjaśnić w inny sposób, aniżeli przez zamiar wypaczenia wyniku przetargu. 

W wyroku z dnia 13 lipca 2018 r., KIO 1279/18, skład orzekający uznał, że nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (…). Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne). 

W wyroku z dnia 15 marca 2022 r., KIO 279/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż bez posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia noszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie porozumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one «w odpowiednich wadze i ilości» – powstaje wówczas domniemanie faktyczne wstąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty.

W wyroku z dnia 19 stycznia 2022 r., KIO 3745/21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „stanowi sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców, najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to wszystkie działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego wykonawcy z postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego porozumienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek”.