Kiedy wykluczenie wykonawcy będzie w sposób oczywisty nieproporcjonalne

Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp „W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 tub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy; jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.”
 
Użyte przez ustawodawcę określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty. W związku z powyższym po stronie zamawiającego pozostaje pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający musi być jednak w stanie wykazać, że w danym przypadku ma do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp (wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., KIO 907/22). Jak wskazuje się w orzecznictwie zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 19.04.2022 r., KIO 907/22).

Wyrok z dnia 24 października 2023 r., KIO 2971/23

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca 

Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia

Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych