Kiedy wykonawca w sposób zawiniony poważnie narusza obowiązki zawodowe
Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych.
Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia.
Oznacza to, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego.
Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej ze wskazanego przepisu konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający, przekazując odwołującemu się wykonawcy informacje o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania poza wskazaniem podstawy prawnej wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp) i jednozdaniowego ogólnego uzasadnienia nie przedstawił okoliczności wypełniających przesłanki zastosowania tych przepisów.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest najdalej idącym dla wykonawcy skutkiem uchybień w złożonej ofercie. Dlatego też tak ważne jest podanie okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty. Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego wskazania podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Stanowisko to musi być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. To na podstawie tych informacji ma on bowiem możliwość podjęcia decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem Zamawiający podał jedynie, że wykonawca „nagminnie nie wykonywał swoich obowiązków służbowych, pomimo upomnień nie stosował się do zapisów umowy (…) nie wykonywał obowiązków wynikających z zapisów umowy swoim niewykonywaniem obowiązków niejednokrotnie naraził Szpital na straty - liczne kradzieży”. Nie podał jednak jakich to obowiązków wykonawca nie realizował w trakcie wykonywania przedmiotowej umowy, jak również do jakich zapisów umowy się nie stosował.
Mimo, że Zamawiający wskazał na liczne kradzieże, jakie miały mieć miejsce na terenie objętym wykonywaną przez Odwołującego usługą to nie podał szczegółowych informacji precyzujących chociażby ile takich zdarzeń miało miejsce, jakie straty w związku z tym zostały przez Zamawiającego poniesione, jakie konsekwencje poniósł Wykonawca i czy w ogóle je poniósł. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty wskazał jedynie, że „jest to w stanie udowodnić i potwierdzić stosownymi dokumentami”. Twierdzenia te nie znalazły jednak odzwierciedlenia w treści przekazanej wykonawcom informacji. Ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania. A tych okoliczności Zamawiający, podając przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, nie wykazał.
Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania zaistnienia tylko niektórych z przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Przykładowo wskazał na włamanie do jakiego doszło na terenie monitorowanego przez Odwołującego terenu (wjazd nieznanego pojazdu po sforsowaniu kłódki umieszczonej na bramie) i brak poinformowania o tym fakcie Zamawiającego, jak również odpowiednich służb. Przyznał jednak, że szkoda została naprawiona przez Odwołującego a kara umowna uiszczona (kara umowna stanowiła 0,2% wartości umowy).
Zamawiający nie wykazał także, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wystąpienia przesłanek zastosowania tego przepisu, tj. że wykonawca (Odwołujący) „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne”, „niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” a ich skutkiem „było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Tym samym Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, uznając że zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu potwierdziły się.
Wyrok z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23