Ostrożnie z wykluczeniem wykonawcy, który nie wykonał umowy
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Oceniając zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania tych przepisów, odwołujący powinien wykazać w sposób niewątpliwy, że zaszły przesłanki, o których mowa w tych przepisach. Wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie powinno być stosowane w sposób automatyczny, powodując wykluczenie danego wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę. Oceny tej zamawiający powinien dokonać mając na względzie ochronę wykonawcy przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowania.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne tylko w przypadku wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie. Ma to istotne znaczenie, ponieważ w przypadku braku stwierdzenia jednej z przesłanek koniecznych wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zbędne staje się badanie istnienia pozostałych dwóch. Nawet gdyby spełnione zostały dwie przesłanki wykluczenia, w braku przesłanki trzeciej wykonawca na podstawie tego przepisu i tak nie mógłby zostać wykluczony z postepowania.
Zamawiający musi wykazać jakiego istotnego zobowiązania wykonawca nie wykonał lub jakie istotne zobowiązanie nienależycie wykonał w znacznym stopniu lub zakresie lub jakie istotne zobowiązanie długotrwale nienależycie wykonywał (zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał). Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.
Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Elementem warunkującym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w znacznym stopniu lub zakresie. Oprócz wskazania na okoliczność wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, zamawiający powinien wskazać, dokładne powody wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy. Stwierdzone przez zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie. Zamawiający dopiero po dogłębnej analizie danego stanu faktycznego i prawnego powinien podjąć decyzję, czy faktycznie skutecznie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Ponadto okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być oczywiste, a nie rozumiane dowolnie. Użyte przez ustawodawcę w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym i pozostawia po stronie zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy również zwrócić uwagę, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli nieproporcjonalność musi być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka i prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.
Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania (…) doprowadziło co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca
Czytaj portal wPrzetargach.pl każdego dnia
Portal wPrzetargach.pl to portal ekspertów i specjalistów zamówień publicznych