Wykonawca, który w znacznym stopniu nie wykonał wcześniejszej umowy

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Oczywiście pod warunkiem, że w postępowaniu przewidział taką podstawę wykluczenia.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, wszystkie określone w tym przepisie przesłanki wystąpią łącznie.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle.

W przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający musi wykazać, że wykonawca np. w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania (…). 

Treść art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. 

Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyrażenie „w znacznym stopniu” należy odnosić do zakresu umowy, a także do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień. Ponadto zamawiający musi wykazać, że np. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powody, dla których wykonawca nie wykonuje umowy lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa, lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.

Niewykonanie albo nienależyte wykonanie w znacznym stopniu nie może być jednak utożsamiane wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym. 

Dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco "znaczny", należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód (zob. wyrok z dnia 8 marca 2023 r., KIO 481/23).

Z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE wynika, że dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie było w znacznym stopniu, ma znaczenie nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową, lecz także spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, oraz powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia. W wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb”.

Również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zob. wyrok z dnia 30 marca 2023 r., KIO 746/23).

Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyrażenie „co doprowadziło do (…) odszkodowania” obejmuje również należności z tytułu kar umownych (kara umowna nie jest odszkodowaniem, a jedynie jego zamiennikiem). W uzasadnieniu uchwały SN (7) z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 93, mającej moc zasady prawnej, SN uznał, że „Sformułowanie „surogat odszkodowania” należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania”. Kara umowna jest zatem inną porównywalną sankcją, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE. W art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ustawodawca doprecyzował użyte w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE pojęcie innych porównywalnych sankcji, wskazując na „wykonanie zastępcze lub realizację uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pojęcie odszkodowania nie powinno być zawężane do odszkodowania uzyskanego w oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej określone w art. 471 k.c., ponieważ obejmuje ono również kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (zob. art. 483 § 1 k.c.). 

O braku przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. 

W wyroku z dnia 23 lutego 2023 r., KIO 287/23, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy ocenie sankcji przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP należy stosować na mocy art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik ma obowiązek naprawić szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik odpowiada za zwłokę w wykonaniu zamówienia, a nie za opóźnienie w spełnieniu świadczenia (wykonaniu zamówienia), które to opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. I w konsekwencji w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki (art. 476 i 477 k.c.). Natomiast można zastrzec w umowie, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, że naprawienie szkody w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, nastąpi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody, w niniejszym przypadku nie dotrzymanie terminu wykonania zamówienia (art. 483 § 1 k.c.). Tak więc zarówno kara umowna jak i odszkodowanie mają na celu pokrycie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania, które co do zasady nie zwalniają dłużnika z wykonania zobowiązania. Niemniej różne zasady i podstawy dochodzenia obowiązują przy odszkodowaniu i przy karze umownej, gdzie w pierwszym przypadku należy wykazać związek przyczynowo - skutkowy w działaniu lub zaniechaniu w związku z wystąpieniem szkody jak i udowodnić jej wysokość. W drugim przypadku to jest kary umownej wystarczy wykazać spełnienie okoliczności, dla których przewidziano karę umowną. Mimo, że karę umowną nazywa się surogatem odszkodowania to odszkodowanie i kara umowna są odrębnymi instytucjami prawa cywilnego i przez to nie są pojęciami tożsamymi w prawie cywilnym. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również stanowiska prezentowanego przez odwołującego co do tego, że wykonawca w każdej sytuacji i niezależnie od przyczyn „rozwiązania umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”, składając oświadczenie w JEDZ-u powinien odpowiedzieć pozytywnie (TAK) skoro dyspozycja art. 57 ust. 4 lit. g) w związku z art. 59 ust. 1 lit. a) wyżej wymienionej dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. mówi „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy”. 

Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą niewykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 10 marca 2023 r., KIO 485/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie wykluczył wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, bez znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kolei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego, który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp zarówno wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych przepisów - iż przepis umożliwiający niewykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że niewykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.