Złożenie oferty przez wykonawcę, który opracował kosztorys inwestorski

Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert (art. 85 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp).

Zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia polega również na opracowaniu przez przyszłego wykonawcę kosztorysu inwestorskiego.

Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom konkretnego terminu składania ofert w przypadku zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia danego wykonawcy, a jedynie posłużył się sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Użyte w art. 85 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie „wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert” oznacza więc obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców, którzy pozyskali istotne informacje później. Ustalając czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, zamawiający powinien uwzględnić wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania (w tym przypadku).

W przypadku opracowania kosztorysu inwestorskiego przez danego wykonawcę, inni wykonawcy zmuszeni są dokonywać obliczenia ceny w czasie dłuższym niż wykonawca, który opracował kosztorys inwestorski.

W takim przypadku zamawiający powinien niezwłocznie po wszczęciu postępowania udostępnić kosztorys inwestorski na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz wyznaczyć odpowiedni (dłuższy) termin na złożenie ofert a w protokole postępowania wskazać środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (art. 85 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).

Opóźnione udostępnienie wykonawcom kosztorysu ofertowego i wyznaczenie zbyt krótkiego czasu innym wykonawcom na zapoznanie się z kosztorysem inwestorskim opracowanym przez danego wykonawcę będzie oznaczać, że w postępowaniu doszło do zakłócenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Co ważne, ze względu na obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający będzie obowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jest to istotne ze względu na uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień.

Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Koniecznym jest wykazanie, że to spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z samego faktu zaangażowania w przygotowanie postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji.

Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Zamawiający powinien ustalić czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Dopiero wykazanie, że zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.

Użyte w art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp wyrażenie „zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”, nie oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów. Celem art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp jest przede wszystkim ustalenie czy zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce w takich przypadkach powoduje, że nie można, w wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie i stanowić podstawę do uznania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco. Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.