Wykonawca w zamówieniach publicznych. Umowa i zmiany umowy. Część 1
CZEGO NIE MOGĄ PRZEWIDYWAĆ POSTANOWIENIA UMOWY
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; (3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zamawiający nie może przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia. Wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty.
CO MUSI PRZEWIDYWAĆ KAŻDA UMOWA
Umowa musi zawierać postanowienia określające planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
Wskazanie daty planowanego zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, musi być uzasadnione obiektywną przyczyną.
Umowa musi również zawierać warunki zapłaty wynagrodzenia i wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić zamawiający i wykonawca.
UMOWA ZAWIERANA NA OKRES DŁUŻSZY NIŻ 12 MIESIĘCY
Umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: (1) stawki podatku VAT oraz podatku akcyzowego, (2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, (3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, a także (4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W takim przypadku zmiana wysokości wynagrodzenia nie może nastąpić jedynie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Wykonawca musi bowiem wykazać, że zmiana: stawki podatku VAT oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, a także zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, ta będzie miała realny wpływ na koszt wykonania zamówienia. Zamawiający ma natomiast prawo zweryfikowania prawidłowości wskazanych przez wykonawcę kosztów wprowadzanej zmiany, sprawdzenia czy wprowadzona zmiana jest adekwatna do zmian wprowadzonych przepisami prawa.
Zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku: (1) zmiany stawki podatku VAT oraz podatku akcyzowego, (2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, (3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, a także (4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, nie mogą być opisane lakonicznie, ogólnikowo.
Wykonawca powinien również zwrócić uwagę, że umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy określa również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi a okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
UMOWA ZAWIERANA NA OKRES DŁUŻSZY NIŻ 6 MIESIĘCY
Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W takim przypadku zamawiający w umowie wskazuje przy jakim poziomie wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykonawca będzie uprawniony do żądania zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, a przy jakim poziomie obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zamawiający będzie uprawniony do żądania zmniejszenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W umowie, zamawiający musi również wskazać, w jaki sposób zostanie ustalone nowe wynagrodzenie należne wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający może ustalić nowe wynagrodzenie na podstawie wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (lub w oparciu o inne wskaźniki) lub przez wskazanie innej podstawy, wskazując przykładowo rodzaje materiałów lub kosztów, w przypadku których wzrost cen będzie uprawniać wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia, a obniżenie cen będzie uprawniać zamawiającego do żądania obniżenia wynagrodzenia.
Zamawiający musi również wskazać sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
Zamawiający musi również wskazać maksymalną wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (o ile maksymalnie może wzrosnąć lub zostać obniżone wynagrodzenie wykonawcy, w przypadku wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia).
Niedopuszczalne są takie zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jeżeli wzrost wynagrodzenia wskutek ich wprowadzenia byłby nikły, iluzoryczny, nierekompensujący wykonawcy wzrostu cen tych materiałów lub kosztów.
Jeżeli umowa zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.
ZMIANY ISTOTNE, KTÓRYCH NIE MOŻNA DOKONAĆ
Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy.
Niedopuszczalna będzie zmiana umowy, która wprowadza takie warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści (np. z inną ceną). Dokonując oceny czy dana zmiana zawartej umowy jest zmianą istotna należy ustalić czy, gdyby wykonawcy wiedzieli, że dana zmiana umowy będzie możliwa (np. znaczące przedłużenie terminu zakończenia robót, który był kryterium oceny ofert) to wykonawcy, którzy nie zdecydowali się na złożenie oferty, złożyliby ofertę, a wykonawcy, którzy złożyli ofertę, złożyliby ofertę z niższą ceną, co miałoby wpływ na wynik postępowania (wybór najkorzystniejszej oferty).
ZMIANY DOPUSZCZALNE, JEDNAK POD PEWNYMI WARUNKAMI
Na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: (1) określają rodzaj i zakres zmian, (2) określają warunki wprowadzenia zmian, (3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.
Jeżeli wystąpią roboty budowlane, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (realizacja przez dotychczasowego wykonawcę dodatkowych robót budowlanych), każda zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie możliwa do 50% wartości pierwotnej umowy. W takim przypadku przedłużenie terminu zakończenia robót będzie możliwe tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką zmianę na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ).
Środa, 29 marzec 2023 r. „Wykonawca w zamówieniach publicznych. Umowa i zmiany umowy. Część 2”