Celem art. 23 Pzp jest wspólne przedsięwzięcie mające doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę

Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl >>>

Artykuł 23 ust. 1 uprawnia wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Do skorzystania z tego uprawnienia nie jest wymagana zgoda zamawiającego.

Celem art. 23 jest wspólne działanie mające doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę.

Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są również małżonkowie, którzy prowadzą odrębnie działalność gospodarczą na podstawie wspólnego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli każdy z nich jest wpisany odrębnie jako przedsiębiorca do tej ewidencji.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo musi być co najmniej rodzajowe (zob. wyroki z dnia 1 lipca 2010 r., KIO/UZP 1170/10; z dnia 30 września 2014 r., KIO 1898/14). „Nie ma żadnych racjonalnych, czy też prawnych powodów, dla których należałoby odmówić skuteczności pełnomocnictwa udzielonego jednemu z konsorcjantów przez pozostałych. Ustanowiony przedstawicielem konsorcjum podmiot działa w imieniu swoim oraz pozostałych konsorcjantów, z którymi złożył wspólną ofertę” (zob. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., KIO 1634/14).

Pełnomocnikiem może być osoba fizyczna lub prawna – jeden z wykonawców lub inny podmiot. Ustanowienie pełnomocnika może być dokonane w umowie regulującej współpracę wykonawców lub odrębnym dokumencie pełnomocnictwa (zob. wyrok z dnia 7 maja 2008 r., KIO/UZP 385/08, www.uzp.gov.pl). Ważne jest, aby z pełnomocnictwa wynikało, kto, kogo i do jakich czynności umocowuje. Pełnomocnik ma prawo do reprezentacji nie tylko czynnej, polegającej na złożeniu oferty i podpisaniu umowy, lecz także – biernej, która może polegać na przyjmowaniu oświadczeń, zawiadomień kierowanych w trakcie trwania postępowania. Jeżeli członkowie konsorcjum udzielili pełnomocnictwa do dokonywania ściśle określonych w jego treści czynności prawnych i faktycznych w trakcie trwania postępowania, należy uznać, że dla skuteczności czynności prawnej względem całego konsorcjum konieczne jest jej dokonanie przez ustanowionego w sprawie pełnomocnika (zob. wyrok z dnia 13 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 791/08, www.uzp.gov.pl). Udzielenie pełnomocnictwa jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie musi nastąpić wyłącznie przez udzielenie mu pełnomocnictwa przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Danie pełnomocnictwa w imieniu własnym przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia drugiemu wykonawcy jest wystarczające dla ustanowienia pełnomocnika. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością jednostronną, a na gruncie prawa cywilnego nie można dokonywać czynności jednostronnych z samym sobą. Wymóg udzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne będzie uzasadniony tylko w sytuacji, gdy wykonawcy ci będą chcieli upoważnić w swoim imieniu osobę trzecią. Wówczas mogliby udzielić albo jednego pełnomocnictwa wymieniającego każdego z nich jako mocodawców, albo każdy udzieliłby go osobno. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 marca 2009 r., X Ga 65/06, niepubl. („Nie można zaaprobować stanowiska (...), iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum winno zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przyjęcie takiego wymogu byłoby uprawnione jedynie w sytuacji, gdyby pełnomocnik rekrutował się spoza grona członków konsorcjum. (...) gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jeden z podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jakichkolwiek podstaw do statuowania takiego obowiązku. Wprowadzenie takiego wymogu pozostawałoby bowiem w sprzeczności z samą istotą pełnomocnictwa, jako jednostronnej czynności prawnej mającej charakter upoważnienia i kreujący po stronie osoby, której umocowanie dotyczy, kompetencje do podejmowania czynności prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Trudno byłoby bowiem wymagać, aby pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 p.z.p. wynika przecież, że pełnomocnik - lider konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”).

Ustanowienie kilku pełnomocników jednym oświadczeniem woli mandanta, w jednym dokumencie nie oznacza konieczności ich wspólnego działania. W art. 23 ust. 2 brak jest odrębnych unormowań dotyczących pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dlatego na podstawie art. 14 do pełnomocnictwa mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Z art. 96 k.c. wynika, że jego istotą jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takimi działaniami pełnomocnika są m.in. złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożenie oferty czy wniesienie środka ochrony prawnej. Na podstawie art. 109 k.c. pełnomocnik może też odbierać oświadczenia kierowane do mocodawcy. Z art. 107 k.c. wynika natomiast, że jeżeli mocodawca ustanowił kilku pełnomocników, to każdy z nich może działać samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwość działania w jednej sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania. Dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników, z których każdy, wobec braku zobowiązania do wspólnego działania w treści pełnomocnictwa, może działać samodzielnie, co potwierdza orzecznictwo (zob. wyrok z dnia 7 czerwca 2010 r., KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10). Pełnomocnictwo może zostać udzielone w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na podstawie odrębnego pełnomocnictwa.

Z przepisów p.z.p. nie wynika, aby umocowanie pełnomocnika do uzależnione było od wymienienia pełnego składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w każdym z pełnomocnictw, jakie udzielane jest pełnomocnikowi (zob. wyrok z dnia 23 sierpnia 2016 r., KIO 1446/16; KIO 1447/16).

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za dopuszczony i odpowiedni nie może być uznany wyłącznie dokument oznaczony nazwą „pełnomocnictwo”, jednakże może być to każdy dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. Art. 23 ust. 2 nie wskazuje ani formy, ani żadnych szczególnych elementów, które powinny być zawarte w treści pełnomocnictwa.

W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą przybrać formę prawną, która najlepiej będzie odpowiadała ich interesom (np. konsorcjum, spółka cywilna). Ustawodawstwo polskie nie zawiera definicji legalnej konsorcjum. Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika z zasady swobody umów (art. 353¹ k.c.). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej i nie jest instytucją nazwaną w przepisach prawa. Jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą (osobami prawnymi, fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi - spółkami osobowymi) zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum.

Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczenie takie musi zostać złożone odrębnie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub przez pełnomocnika tych wykonawców w imieniu każdego z nich. Jeżeli chociażby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie podlegać wykluczeniu, będzie dotyczyć to wszystkich tych wykonawców.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Odpowiednie stosowanie przepisów oznacza, że uregulowania prawne dotyczące wykonawcy odnoszone są do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób indywidualny, z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku.

W przypadku gdy oferta wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Żaden przepis Pzp nie zezwala zamawiającemu na modelowanie postanowień umownych, które mają być zawarte w umowie o współpracy zawieranej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Kształtowanie treści takiej umowy jest prawem wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony go ingerowania w jej treść, przez narzucanie wykonawcom konkretnych treści, które w jego ocenie powinny być w umowie o współpracy zawarte (zob. wyrok z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 749/13).

W wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1372/08, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niedopuszczalne jest żądanie, aby umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji zamówienia. Określenie podziału zadań do realizacji w umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może być przesądzające o tym, jakie czynności i zadania będą faktycznie realizowane przez poszczególnych wykonawców. Umowa ta może bowiem podlegać jeszcze zmianom. Z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w postępowaniu. W wyroku z dnia 17 maja 2010 r., KIO/UZP 733/10; KIO/UZP 734/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa jest, aby wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolę wspólnego ubiegania się o zamówienie niezależnie od tego jakimi kwalifikacjami dysponują poszczególni członkowie konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będą faktycznie oni realizować po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca, dopuszczając możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez kilku wykonawców dopuścił też, aby wykonawcy ci mogli wspólnie zagwarantować spełnianie określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Pozwolił on też, aby ich potencjał podlegał sumowaniu w celu możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie realizacji zamówienia publicznego. Ustawową gwarancję prawidłowości realizacji zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stanowi solidarna odpowiedzialność każdego z tych wykonawców za prawidłowość wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 ustawy p.z.p.”.

Żądanie przedłożenia umowy regulującej współpracę tych wykonawców przed wyborem najkorzystniejszej oferty jest niedozwolone.

Ponieważ zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmioty, które będą wspólnie realizować zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, że zawarcie umowy spółki cywilnej będzie możliwe zarówno w toku postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Solidarność bierna konsorcjantów i nie rodzi skutku w postaci solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego

czytaj więcej >>>

Opracowanie: Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych