Czy zamawiający może wymagać, aby wykonawca posiadał status czynnego podatnika podatku od towarów i usług VAT?

Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - zgodnie z postanowieniem art. 23 ustawy Pzp. 

W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający przewidział, że przypadku gdy oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie zostanie wybrana, zamawiający będzie mógł żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Jednocześnie zamawiający postawił wymagania co do treści tej umowy precyzując, że musi ona zawierać co najmniej postanowienia dotyczące: (1) stron umowy, (2) czasu jej trwania, (3) solidarnej odpowiedzialności każdego spośród wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne wobec zamawiającego, (4) dokładnego podziału zadań pomiędzy wykonawców. 

Ponadto, zgodnie z zapisem zawartym we wzorze umowy „Wykonawca oświadcza, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT”.

Zapis ten budził zastrzeżenia odwołującego, który podnosił, że wymaganie aby wykonawca oświadczył, że posiada status czynnego podatnika podatku od towarów i usług VAT, ogranicza możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty, które zostały zwolnione z podatku VAT na podstawie odpowiednich przepisów. Na rozprawie podkreślał, że w przypadku gdy o zamówienie będą ubiegały się podmioty występujące wspólnie, które nie są czynnymi podatnikami VAT - nie będą one miały możliwości złożenia oferty i zawarcia umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwrócila uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do tego, aby równo traktował wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, nie dyskryminując żadnego z nich czy to ze względu na formę prawną czy jego wielkość. 

Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny. Z kolei zgodnie z art. 353[1] k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że kwestię tego jaki podmiot musi być czynnym podatnikiem VAT regulują przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z jej postanowieniami czynnymi podatnikami VAT są podmioty wykonujące czynności opodatkowane, zarejestrowane do VAT i opłacające podatek od towarów i usług (po złożeniu w urzędzie skarbowym zgłoszenia rejestracyjnego VAT-R). Deklaracja powyższa jest składana przez przedsiębiorcę, który albo chce opłacać podatek VAT dobrowolnie, albo spełnia przesłanki obligatoryjnego objęcia go tym podatkiem. Obowiązek opłacania VAT mają z kolei przedsiębiorcy, których przychody przekroczyły 200.000 w skali roku. Jeśli zatem przedsiębiorca kwotę tę przekroczy - obowiązkowo musi zostać czynnym płatnikiem VAT. Czynnym podatnikiem VAT są również firmy, których siedziba znajduje się poza terytorium RP. Co jednak ważne, spora grupa firm, których przychód nie przekroczył 200.000 zł. może zrezygnować ze statusu podatnika VAT czynnego. 

To, w jaki sposób konsorcjanci wezmą udział w przetargu nie może być narzucone przez instytucję zamawiającą lub państwo członkowskie. W świetle dyrektywy 2014/24/UE wystarczające jest zatem wspólne złożenie wniosku lub oferty, bez określenia formuły prawnej kooperacji. Uściślenie zasad współpracy konsorcjantów może być wymagane na podstawie odrębnych przepisów prawa obowiązującego w państwach - członkach wspólnoty. Ponadto przepisy dyrektywy pozwalają określić zamawiającemu szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie należy jednak tego rozumieć poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo. Dodatkowo, zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający może określić dla konsorcjum odmienne od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Niemniej jednak sprecyzowanie szczególnych zasad realizacji kontraktu musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. 

Przepisy ustawy Pzp nie wprowadziły legalnej definicji konsorcjum, nie użyto w niej także słowa „konsorcjum”. Nie oznacza to jednak, że w przepisach krajowych brakuje jakiejkolwiek regulacji dotyczącej wspólnego udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 23 ustawy Pzp w przypadku gdy wykonawcy zdecydują się na wspólny udział w postępowaniu przetargowym, muszą określić swojego pełnomocnika. Oznacza to, że w ofercie powinni przedłożyć zamawiającemu dokument, z którego wynika, kto oraz w jakim zakresie reprezentuje daną grupę wykonawców. 

Z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika z kolei, iż do każdego z osobna podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy. Innymi słowy, każdy z członków konsorcjum oddzielnie musi wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania przetargowego. Ponadto zamawiający może przed podpisaniem umowy żądać przedłożenia dokumentu regulującego współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, co wynika z treści przepisu art. 23 ust. 4 Pzp. 

Nowela ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła dwie dodatkowe regulacje odnoszące się do konsorcjów, których treść została zaimplementowana wprost z dyrektywy. Jednym z nich jest art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o zamówienie. Drugi dodany do ustawy Pzp przepis zawarto w art. 23 ust. 6. Pozwala on określić konsorcjum szczególne warunki realizacji kontraktu. Każdorazowo korzystając z nowo dodanych do art. 23 ustawy Pzp przepisów, zamawiający powinien posiadać uzasadnienie, a określenie szczególnych warunków udziału w postępowaniu lub odmiennego sposobu realizacji kontraktu musi być także proporcjonalne. 
W ocenie KrajowejmIzby Odwoławczej zapis, który zamawiający wprowadził do treści wzoru umowy może powodować ograniczenie w zakresie, w jakim uniemożliwia on ubieganie się o zamówienie grupie wykonawców „mniejszych”, których wartość sprzedaży nie przekroczyła w poprzednim roku podatkowym łącznie kwoty 200.000 zł. Odwołujący podkreślał, że ma zamiar ubiegać się o to zamówienie w takiej właśnie formule. Tym samym przedmiotowe wymaganie spowoduje, że nie będzie mógł on ubiegać się o to zamówienie. W konsekwencji zapisami projektu umowy zamawiający wprowadził dodatkowe ograniczenie odnoszące się do wspólnego ubiegania się o zamówienie grupy wykonawców, co nie znajduje oparcia w cytowanych powyżej przepisach dyrektywy i ustawy Pzp. 

Wyrok z dnia 6 października 2020 r., KIO 2013/20 

Źródło:  www.uzp.gov.pl