Dopóki odwołanie składa konsorcjum firm składające się z tych samych wykonawców, którzy wspólnie złożyli ofertę dopóty stwierdzić należy, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony

Odnosząc się do wniosków Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na zmianę Lidera Konsorcjum Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zmiana taka nie niesie za sobą żadnych konsekwencji prawnych, gdyż skład członków Konsorcjum pozostał taki sam jak na etapie złożonej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że instytucja konsorcjum jest nieunormowana w tym sensie, że Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum. Jej zawarcie możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 3531 k.c. zasadę swobody umów. Istota konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań.

Zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności względem pełnomocnika, zamawiający dokonuje jej zatem ze skutkiem dla wszystkich konsorcjantów. Co istotne, powołanie reprezentanta nie pozbawia poszczególnych członków konsorcjum prawa do osobistego działania.

Przez wzgląd na powyższe w doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum.

Komentowany przepis nie reguluje natomiast sytuacji niepowołania przez konsorcjantów owego pełnomocnika, będąc regulacją, której naruszenie de facto pozbawione jest sankcji. (tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany 2018). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że pomimo zmiany reprezentacji Konsorcjum - Lidera, wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielnie zamówienia są w dalszym ciągu te same podmioty. Kwestia uregulowania reprezentacji czy wzajemnych praw i obowiązków jest kwestią wyłączną, wewnętrzną członków Konsorcjum. Żaden przepis prawa nie statuuje obowiązku co do formy i sposobu uregulowania stosunków wewnętrznych członków Konsorcjum na etapie składania ofert, poza obowiązkiem ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może żądać przedstawienia przez członków konsorcjum umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Pzp).

Dopóki odwołanie składa Konsorcjum firm składające się z tych samych podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę dopóty stwierdzić należy, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania zostało udzielone prawidłowo, a odwołanie podpisane przez podmiot upoważniony. Na posiedzeniu Odwołujący złożył dodatkowo umowę konsorcjum wraz z aneksem do umowy zmieniającym podmiot uprawniony do reprezentacji. Okoliczność, że Zamawiający nie został powiadomiony o powyższej zmianie nie ma wpływu na skuteczność złożonego odwołania. Ustawa Pzp nie nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia takiego obowiązku.

Wyrok z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1232/18
Źródło: www.uzp.gov.pl