Konsorcjanci muszą być czynnymi podatnikami VAT?

Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców występujących wspólnie. Zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić i wskazać pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jednocześnie zamawiający postawił wymagania co do treści tej umowy regulującej współprace wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, iż musi ona zawierać co najmniej postanowienia dotyczące: stron umowy, czasu jej trwania, solidarnej odpowiedzialności każdego spośród wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie publiczne wobec zamawiającego,  dokładnego podziału zadań pomiędzy wykonawców.

Zgodnie z treścią wzoru umowy „Wykonawca oświadcza, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT i jest uprawniony do wystawiania faktur VAT”. Zapis ten budził zastrzeżenia odwołującego, który podnosił, że wymaganie aby wykonawca oświadczył, że posiada status czynnego podatnika podatku od towarów i usług VAT, ogranicza możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty, które zostały zwolnione z podatku VAT na podstawie odpowiednich przepisów. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 353[1] k.c., do którego odsyła art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu tego wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. 

Ponadto, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Kwestię tego jaki podmiot musi być czynnym podatnikiem VAT regulują przepisy ustawy o podatku od towarów i usług - dalej „ustawa o VAT”. Zgodnie z jej postanowieniami czynnymi podatnikami VAT są podmioty wykonujące czynności opodatkowane, zarejestrowane do VAT i opłacające podatek od towarów i usług (po złożeniu w urzędzie skarbowym zgłoszenia rejestracyjnego VAT-R). Deklaracja powyższa jest składana przez przedsiębiorcę, który albo chce opłacać podatek VAT dobrowolnie, albo spełnia przesłanki obligatoryjnego objęcia go tym podatkiem. Obowiązek opłacania VAT mają z kolei przedsiębiorcy, których przychody przekroczyły 200.000 zł w skali roku. Jeśli zatem przedsiębiorca kwotę tę przekroczy - obowiązkowo musi zostać czynnym płatnikiem VAT. Czynnym podatnikiem VAT są również firmy, których siedziba znajduje się poza terytorium RP. Co jednak ważne, spora grupa firm, których przychód nie przekroczył 200.000 zł może zrezygnować ze statusu podatnika VAT czynnego.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w art. 19 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE zawarto regulacje dotyczące udziału konsorcjum w postępowaniach przetargowych. Zgodnie z regulacjami unijnymi grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. To, w jaki sposób konsorcjanci wezmą udział w przetargu nie może być narzucone przez instytucję zamawiającą lub państwo członkowskie. W świetle dyrektywy wystarczające jest zatem wspólne złożenie wniosku lub oferty, bez określenia formuły prawnej kooperacji. Uściślenie zasad współpracy konsorcjantów może być wymagane na podstawie odrębnych przepisów prawa obowiązującego w państwach - członkach wspólnoty. 

Ponadto przepisy dyrektywy pozwalają określić zamawiającemu szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie należy jednak tego rozumieć poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo. Dodatkowo, zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy, zamawiający może określić dla konsorcjum odmienne od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Niemniej jednak sprecyzowanie szczególnych zasad realizacji kontraktu musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę, że przedmiotowy zapis, który zamawiający wprowadził do treści wzoru umowy może powodować ograniczenie w zakresie, w jakim uniemożliwia on ubieganie się o zamówienie grupie wykonawców „mniejszych”, których wartość sprzedaży nie przekroczyła w poprzednim roku podatkowym łącznie kwoty 200.000 zł. 

Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, że przedmiotowy zapis jest uzasadniony, mając na uwadze warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie w jakim wymagał on w SIWZ, aby ubiegający się o zamówienie wykazali się realizacją usług o wartości (łącznej) większej niż wymagane przepisami ustawy o VAT 200.000 zł, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w zakresie przedmiotowego wymagania zamawiający zapisał, iż w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o zamówienie - warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać łącznie. Tym samym pomimo, że zamawiający nie ograniczył w żaden sposób możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i nie sprecyzował dodatkowych wymagań co do tego w jaki sposób grupa wykonawców wykazać musi spełnienia warunków udziału w postępowaniu - wprowadzając zapis, że wykonawca musi złożyć oświadczenie, że jest płatnikiem podatku VAT - wpływa na możliwość złożenia oferty przez grupę mniejszych podmiotów. 

Zamawiający sam przyznał na rozprawie, że jego celem jest wyeliminowanie podmiotów, które nie będą w stanie zrealizować zamówienia, które jest skomplikowane przedmiotowo i znacznej wartości. To jednak powinno być przez zamawiającego osiągnięte nie poprzez wprowadzanie zapisów ograniczających udział mniejszych wykonawców, ale poprzez takie konstruowanie warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią realizację zamówienia przez podmioty zdolne do jego wykonania.

Odwołujący z kolei przyznał, że mówiąc o konsorcjum ma na myśli taką jego konstrukcję, że kilkadziesiąt podmiotów będzie wspólnie realizować zamówienie. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, że taka formuła zaburza konkurencję, albowiem ma ona wyłącznie na celu obejście, czy też wykorzystanie przepisów o możliwości ubiegania się o zamówienie w ramach konsorcjum. W tym wypadku zostanie ono, w jego przekonaniu, zawiązane jedynie w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, albowiem kilkadziesiąt podmiotów wystawi faktury nie naliczając podatku i będzie w ten sposób mogło skutecznie konkurować z innym wykonawcą, który jest zarejestrowany jako podatnik VAT. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wbrew opinii zamawiającego formuła taka jest dopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp. Z kolei kwestię kto jest podatnikiem podatku VAT - regulują przepisy ustawy o VAT, a więc to przepisy ustawy o VAT wskazują kto może złożyć stosowne oświadczenie. Nie sposób zatem przypisać odwołującemu, że ma zamiar działać w celu ominięcia obowiązujących przepisów.

Wyrok z dnia 6 października 2020 r., KIO 2013/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl