Solidarność bierna konsorcjantów nie rodzi skutku w postaci solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego

Przepis art. 141 Pzp2004 (aktualnie art. 455 ust. 1 ustawy Pzp) przesądza wyłącznie o solidarności biernej konsorcjantów i nie rodzi skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie, czyli możliwości solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego

Analizując umowę konsorcjum zauważyć należy, iż jest to umowa nienazwana, bez określonych ustawowo elementów przedmiotowo i podmiotowo istotnych tej umowy, zatem nie można mówić, aby kwestia legitymacji procesowej (biernej lub czynnej) w sprawach wynikających ze stosunków, w których konsorcjanci są stroną, wynikała w sposób jednoznacznie wiążący z istoty tego stosunku prawnego. Odwoływanie się na zasadzie analogii do umowy spółki cywilnej, jak miało to miejsce w kilku orzeczeniach Sądu Najwyższego, w kwestii legitymacji procesowej może być zawodne.

Umowa konsorcjum jest umową zawartą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, co sprawia, że jest podobna do umowy spółki cywilnej, którą jednak nie jest. Istotną bowiem cechą różniącą umowę konsorcjum od umowy spółki cywilnej jest brak majątku wspólnego konsorcjantów. To zaś uniemożliwia uznanie, iż z mocy przepisów ustawy konsorcjanci odpowiadają za zobowiązania tak jak wspólnicy spółki cywilnej, bądź, że na takich samych zasadach jak wspólnicy takiej spółki, są uprawnieni do dochodzenia przysługujących konsorcjum roszczeń wobec drugiej strony stosunku prawnego.

Przede wszystkim zaś nie można posługiwać się takim argumentem w sprawie niniejszej, w której postanowienie § 14 pkt 1 umowy konsorcjum wyraźnie określało, że umowa ta nie stanowi umowy spółki cywilnej w znaczeniu art. 860 i nast. Kodeksu cywilnego (...). W konsekwencji każdy członek konsorcjum, realizując zamówienie publiczne, wykonuje prace kosztem własnego majątku i uprawniony jest do otrzymania stosownego wynagrodzenia (ekwiwalentu za wykonaną robotę budowlaną).

W ocenie Sądu Apelacyjnego rozstrzygnięcie kwestii czy uczestnikom konsorcjum przysługuje roszczenie materialnoprawne w stosunku do kontrahenta umowy, czego pochodną jest istnienie legitymacji procesowej czynnej uczestników konsorcjum, zależy od okoliczności konkretnego przypadku. W sprawie niniejszej konsorcjum zostało zawiązane na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, zatem w przepisach tej ustawy należy szukać wyjaśnienia problemu, kto może występować z powództwem o zapłatę za roboty wykonane w ramach realizacji takiego zamówienia.

Przepis art. 23 ust. 1 Pzp2004 (…) przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp2004). W myśl ust. 3 tego artykułu przepisy ustawy o zamówieniach publicznych dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeśli zaś oferta tych wykonawców zostanie wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Zauważyć należy, iż przepis art. 23 ust. 2 Pzp2004 statuujący obowiązek łącznej reprezentacji wykonawców odnosi się jedynie do etapu postępowania o samo udzielenie zamówienia publicznego i ewentualnego zawarcia umowy - w tym korzystania ze środków prawnej w rozumieniu tej ustawy, tj. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 4 Pzp2004) oraz skargi do sądu na orzeczenie Izby (art. 198a. ust. 1 Pzp2004).

W literaturze podnosi się bowiem, iż: „Łącznym uprawnieniem konsorcjantów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Zarówno orzecznictwo Zespołu Arbitrów (np. postanowienie z dnia 30 czerwca 2005 r., UZP/ZO/0-1579/05), jak i wyroki TSUE (np. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-129/04 (...) SA i (...) SA (...) 2005, nr 8-9A, s. I-07805) wskazują na niedopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum, jeśli taka była wola ustawodawcy krajowego (a tak jest zgodnie z polskimi przepisami).” (por. Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP, 2012, LEX Nr 125841, komentarz do art. 23).

Wszystkie dotychczas opublikowane orzeczenia Sądu Najwyższego odnoszące się wprost do łącznej legitymacji czynnej konsorcjantów wynikającej z art. 23 u.p.z.p. dotyczą wyłącznie tego etapu postępowania - tj. udzielenia zamówienia publicznego (które wg Sądu Najwyższego obejmuje także etap żądania zwrotu wadium) bądź skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu tej ustawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, LEX nr 1108492, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808), nie zaś etapu dochodzenia roszczeń wynikających z zawartej umowy o zamówienie publiczne.

Określenia zasad współuczestnictwa konsorcjantów przy czynnościach dokonywanych na etapie realizacji umowy oraz zgłaszania ewentualnych roszczeń z niej wynikających, należy więc szukać w dalszych przepisach Pzp2004 oraz postanowieniach umowy konsorcjum.

Art. 141 Pzp2004 przewiduje, iż wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp2004, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednakże - co jest stanowiskiem jednomyślnie prezentowanym w orzecznictwie tak Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r., VI ACa 1183/12, LEX nr 1339412, z dnia 18 lutego 2009 r., VI ACa 1152/08 LEX nr 1344288, z dnia 17 października 2013 r., I ACa 636/13 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/08, OSNC 2009/9/130) - przepis ten przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie, czyli możliwości solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego. Do powstania tego typu solidarności potrzebny byłby wyraźny zapis ustawy, zaś ustawie - prawo o zamówieniach publicznych takiego przepisu brak, bowiem art. 141 p.z.p. odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.

Jak widać z powyższych rozważań ani istota stosunku prawnego konsorcjum, ani też żaden szczególny przepis ustawy o zamówieniach publicznych nie wskazuje wprost, aby w przypadku roszczeń przysługujących konsorcjantom wobec drugiej strony stosunku prawnego, można było przyjąć solidarność wierzycieli, a co za tym idzie - ich łączne konieczne współuczestnictwo po stronie powodowej.

W sprawie niniejszej postanowienia Umowy Konsorcjum określają wzajemne obowiązki i uprawnienia konsorcjantów oraz uprawnienia lidera konsorcjum w stosunkach wewnętrznych oraz wobec zamawiającego. Umowa Konsorcjum m.in. przewidywała, iż rozliczenie wykonanych robót z Zamawiającym, a także przyjmowanie od Zamawiającego wszelkich należności dla partnerów, będzie dokonywane przez Lidera Konsorcjum. W § 7 umowy konsorcjum konsorcjanci określili rzeczowy podział pracy pomiędzy partnerami, zaś w ust. 2 tego paragrafu ustalili, że wynagrodzenie każdego z partnerów odpowiadać będzie jego procentowemu udziałowi w realizacji inwestycji wykonywanej na podstawie umowy na wykonanie robót, ustalonemu ostatecznie na podstawie inwentaryzacji powykonawczej. Strony umowy konsorcjum nie ustaliły jednak jednoznacznie, czy jedynie Liderowi Konsorcjum, czy też wszystkim Partnerom Konsorcjum służy roszczenie o zapłatę wynagrodzenia w stosunku do Zamawiającego i możliwość jego dochodzenie w drodze sądowej. Samodzielna reprezentacja Lidera obejmuje bowiem jedynie etap zamówienia publicznego (co wyjaśniono wyżej), nie zaś etap realizacji podpisanej w wyniku zamówienia publicznego umowy. Wobec powyższego - w ocenie Sądu Apelacyjnego - w sytuacji braku jednoznacznych postanowień umownych należy odwołać się do zasad ogólnych prawa zobowiązań zawartych w kodeksie cywilnym, bowiem na podstawie art. 139 ust. 1 u.p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie stanowią inaczej.

Brak uprawnienia do żądania solidarnej zapłaty na rzecz powodów nie oznaczał - w ocenie Sądu drugiej instancji - braku możliwości uwzględnienia powództwa poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz każdego z powodów jego części kwoty wynagrodzenia. Należności te wynikały bowiem z tej samej podstawy faktycznej - ze stosunku prawnego powstałego na mocy umowy stron - a w żądaniu zasądzenia świadczenia solidarnie na rzecz powodów mieści się również żądanie zapłaty należności od dłużnika na rzecz każdego z powodów w częściach odpowiadających ich wierzytelnościom.

W sprawie niniejszej rozstrzygające znaczenie w kwestii istnienia roszczenia winien mieć bowiem przepis art. 379 § 1 i 2 k.c., stanowiący, iż jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego (§ 1), zaś świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości (§ 2). Nie może budzić wątpliwości, iż świadczenie pieniężne jest zawsze podzielne. Nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, iż przepis ten w sprawie niniejszej nie może mieć zastosowania, bo w sprawie nie jest wiadomo, jaki jest procentowy udział każdego z powodów w wykonaniu zobowiązania. W takim przypadku - jeżeli nic innego nie wynikało z okoliczności sprawy, a łączna kwota wierzytelności przysługującej powodom była niesporna - należało więc przyjąć, iż części obu partnerów konsorcjum w dochodzonej wierzytelności są równe.

Ostatecznie więc słuszne są zarzuty apelacji dotyczące nierozpoznania istoty sprawy. Błędnie oddalając powództwo jedynie z uwagi na brak solidarności po stronie powodów, Sąd pierwszej instancji nie rozważył merytorycznych stanowisk tak strony pozwanej, jak i strony powodowej, a odnoszących się do zarzutu potrącenia. Wprawdzie Sąd Okręgowy uznał, iż były podstawy do naliczenia przez pozwanego kary umownej za opóźnienie (z czym się Sąd Apelacyjny w pełni zgadza), to jednak Sąd ten nie przeanalizował w najmniejszym stopniu, czy zarzut potrącenia tej kary umownej został zgłoszony skutecznie.

Aby procesowy zarzut potrącenia mógł odnieść skutek w postaci oddalenia powództwa (w całości lub w części) wobec uwzględnienia potrącenia, niezbędnym jest wykazanie przez pozwanego złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu w sposób wymagany prawem, a także zasadności tego potrącenia poprzez wykazanie istnienia wierzytelności, która została przedstawiona do potrącenia, w tym także wysokości tej wierzytelności.

Zauważyć należy, iż procesowy zarzut potrącenia został przez pozwanego zgłoszony w sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 14 maja 2012 r. z powołaniem się na pismo z dnia 30 listopada 2011 r., informującym powoda o wystawieniu not obciążeniowych Nr (...) i nr (...) na kwotę wyszczególnioną w fakturze (...) nr (...), tj. na 186.302,36 zł oraz na kwotę 33.065,90 zł i potrąceniu kwoty w wysokości 186.302,36 zł tytułem kary umownej za opóźnienie wykonania robót budowlanych z wierzytelnością wysługującą wykonawcy w tej samej wysokości. Niezależnie od powyższego pozwany pismem z dnia 14 maja 2012 r. - w związku z opisaną wyżej notą obciążeniową nr (...) r. - potrącił swoją wierzytelność o zapłatę kwoty łącznej 219.368,16 zł z tytułu naliczonych kar umownych zgodnie z wierzytelnością (...) i (...) z tytułu budowy ekranów akustycznych.

Zauważyć należy, iż samo wystawienie not obciążeniowych nie jest równoznaczne ze złożeniem materialnego zarzutu potrącenia. W piśmie pozwanego z dnia 30 listopada 2011 r. adresowanym do (...) zawarta była wprawdzie informacja o wystawieniu obu not obciążeniowych, jednakże nie złożono w nim oświadczenia o potrąceniu kwot objętych tymi notami z jakąkolwiek wierzytelnością powodów. Strona pozwana miała tego świadomość, bowiem już po wszczęciu niniejszego postępowania złożyła oświadczenie o potrąceniu pismem z dnia 14 maja 2012 r.

Co do skuteczności tego oświadczenia pozwanego o potrąceniu zastrzeżenia zgłosili powodowie, zaś na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku dodatkowo podnosili zarzuty dotyczące niewłaściwego umocowania do działania w imieniu strony pozwanej osoby składającej to oświadczenie oraz niewykazanie wyczerpania trybu przewidzianego do zgłoszenia potrącenia w przepisach ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze. W toku niniejszego postępowania bowiem, ale przed złożeniem oświadczenia o potrąceniu, w stosunku do obu powodów została ogłoszona upadłość. Pomimo, iż Sąd pierwszej instancji dysponował odpisami obu postanowień o ogłoszeniu upadłości wobec każdego z powodów (...), w ogóle nie zauważył tych faktów w swoich ustaleniach faktycznych i uchylił się od oceny wpływu ogłoszeń upadłości na zastosowanie prawa materialnego, tj. oceny skuteczności materialnoprawnej potrącenia dokonanego przez pozwanego pismem z dnia 14 maja 2012 r. Tymczasem - jeśli potrącenie zostało dokonane nieskutecznie - nie zachodziła podstawa do oddalenia powództwa.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy dokona przede wszystkim pełnych ustaleń faktycznych, a następni oceni zasadność zgłoszonego roszczenia mając na uwadze fakt, iż wykonanie robót w przedmiotowym zakresie zostało ostatecznie przez zamawiającego przyjęte, co skutkuje powstaniem po stronie pozwanego zobowiązania do zapłaty umówionego wynagrodzenia. Kwestię sposobu zasądzenia dochodzonej kwoty na rzecz obojga powodów powinna przesądzać treść przepisu art. 379 § 1 k.c. Ponieważ okoliczność wykonania zobowiązania powodowie wykazali, na pozwanym spoczywa nie tylko ciężar wykazania okoliczności przeciwnej (nienależytego lub nieterminowego wykonania zobowiązania), co uzasadniało możliwość obciążenia powodów przewidzianą w umowie z tego tytułu karą umowną, ale przede wszystkim skutecznego zgłoszenia zarzutu potrącenia, uzasadniającego oddalenie powództwa. Jedynie bowiem w sytuacji wykazania nie tylko istnienia podstaw do naliczenia kary umownej oraz prawidłowości obliczenia jej wysokości, ale przede wszystkim złożenia materialnego oświadczenia o potrąceniu tej wierzytelności z wierzytelnością powodów w sposób zgodny z prawem, istniałyby przesłanki do uwzględnienia procesowego zarzutu potrącenia, czego konsekwencją musiałoby być oddalenie powództwa w całości albo w części.

Sąd pierwszej instancji winien mieć na względzie, iż zastrzeżenia powoda co do zarzutu potrącenia dotyczyły nie tylko kwestionowania wykonania zobowiązania po terminie, ale także sposobu obliczenia samej wysokości kary, zaś przede wszystkim - braku skuteczności oświadczenia o potrąceniu z uwagi na jego złożenie przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji pozwanego, a także niewykazanie spełnienia przesłanek takiej skuteczności w świetle przepisów prawa upadłościowego i naprawczego.

O ile samo wykonanie zobowiązania po umówionym terminie zdaje się nie budzić wątpliwości, to już oceny Sądu pierwszej instancji wymagać będzie ustalenie długości terminu, z jakim opóźniali się powodowie z wykonaniem zobowiązania. W zależności od powyższego Sąd pierwszej instancji zweryfikuje prawidłowość obliczenia wysokości ewentualnej kary umownej. Jednakże Sąd Okręgowy przystąpi do badania tej kwestii dopiero wówczas, gdy ustali, że osoba składająca w imieniu pozwanego oświadczenie o potrąceniu była do tego umocowana, a także, iż zostały spełnione przesłanki skuteczności potrącenia wynikające z przepisów art. 87-89 oraz art. 93-96 Prawa upadłościowego i naprawczego.

Również dopiero z chwilą ustalenia skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu zaktualizuje się wniosek powodów o miarkowanie kary umownej. Nie było przy tym zasadne stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż skuteczne złożenie takiego wniosku wymagało sprecyzowania kwoty do jakiej (czy o jaką) kara umowna miałaby zostać obniżona. Zgodnie z poglądem prezentowanym obecnie w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2013 r., III CSK 193/12, LEX Nr 1341679, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 4 września 2014 r., I ACa 72/14, LEX Nr 1511634)" wniosek o miarkowanie kary umownej nie musi zawierać wprost sformułowania, że dłużnik żąda miarkowania kary umownej. Wystarczy, że w trakcie procesu dłużnik, który wnosi o oddalenie powództwa, podniesie także zarzut rażącego wygórowania kary umownej. (...) żądanie oddalenia powództwa o zapłatę kary umownej zawiera także w sobie wniosek dłużnika o miarkowanie kary umownej wówczas, gdy z podnoszonych przez niego w trakcie postępowania sądowego okoliczności można wywnioskować, iż żąda on także miarkowania kary umownej. W takich przypadkach, należy przyjąć, iż stanowisko dłużnika żądającego oddalenia roszczenia o zapłatę kary umownej zawiera w sobie także żądanie zmniejszenia wysokości kary umownej, które wprost nie zostało przez dłużnika wyartykułowane.". Istotnym jest natomiast, aby dłużnik wykazał istnienie przesłanek do miarkowania kary umownej wynikające z przepisu art. 484 § 2 k.c. Spełnienie również tych przesłanek oceni Sąd pierwszej instancji.

 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2015 r., VI ACa 1212/14

Wyrok pochodzi z Portalu Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie www.orzeczenia.waw.sa.gov.pl