Jak ma postąpić odwołujący, gdy wystąpi awaria elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych - rozmawiamy z PIOTREM WIŚNIEWSKIM uznanym ekspertem z dziedziny prawa zamówień publicznych
wPrzetargach: Wykonawca może przekazać odwołanie w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Krajowej Izby Odwoławczej. A jak ma postąpić wykonawca, gdy wystąpi awaria elektronicznej skrzynki podawczej? Czy w takim przypadku może przesłać odwołanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej Urzędu Zamówień Publicznych?
Piotr Wiśniewski: Część wyroków zdaje się potwierdzać taką możliwość. I tak np. w niedawno rozpatrywanej sprawie opisanej w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., KIO 583/19, zaistniała sytuacja, gdy odwołujący przesłał odwołanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pocztą elektroniczną na adres Krajowej Izby Odwoławczej, a nie za pośrednictwem skrzynki e-PUAP: „W treści maila Odwołujący wskazał na awarię serwisu e-PUAP, która miała uniemożliwić złożenie odwołania do KIO za pomocą skrzynki podawczej Izby. Wykonawca w tym dniu miał podejmować próby zalogowania się na portal E-PUAP z wykorzystaniem różnych przeglądarek internetowych. W związku z powyższym prosił o uznanie odwołania wniesionego mailem jako poprawnego i skutecznego. Na posiedzeniu wyjaśnił, iż odwołanie zostało sporządzone w formie skanu podpisanego wcześniej dokumentu przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, a następnie opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez tą samą osobę.”
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła te argumenty i przyjęła odwołanie, jako wniesione w terminie. Decydującymi dla przyjęcia tego stanowiska były okoliczności wyjaśnione w toku posiedzenia niejawnego dotyczące przeszkód w dostępie do systemu e-PUAP. W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że „Izba ustaliła w ramach czynności poprzedzających otwarcie posiedzenia, iż w dniu 1.04.2019 r. był ograniczony czasowo dostęp do systemu e-PUAP, co potwierdził raport dostępności i czasu odpowiedzi automatycznie wygenerowany przez Ping.pl - narzędzie monitoringu usług internetowych dla usługi epuap. Zgodnie z wykresem w dniu, w którym upływał termin na złożenie odwołania występowały przerwy w dostępności (łącznie przerwy wyniosły ok. 1h 11m), ale jednocześnie przez cały dzień poziom czasu odpowiedzi systemu był średnio poniżej 50%. W ocenie Izby, raport ten uwiarygodniał oświadczenie Odwołującego, iż podejmowane próby wysłania odwołania nie powiodły się, a z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Wykonawcy pozwalający realnie dotrzymać termin było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy do kontaktu z Izbą.” Tak więc z powodu udowodnionego braku możliwości złożenia odwołania przez czas co najmniej jednej godziny i 11 minut, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wbrew przepisom rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Odwołujący miał prawo przesłać odwołanie przed upływem terminu, z użyciem poczty elektronicznej.
W wyroku z dnia 30 kwietnia 2015 r., KIO 787/15, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła przed oceną skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesionego faksem, gdy nie działał system e-PUAP. Krajowa Izba Odwoławcza uznała przystąpienie za nieskuteczne, podkreślając, że: „Z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014r. poz. 964) wynika wprawdzie, że zgłoszenie przystąpienia przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Rozporządzenie określa sposób wniesienia zgłoszenia podczas, gdy ustawa nie ogranicza wykonawcy w sposobie wniesienia zgłoszenia stawiając wymagania co do formy. W ocenie Izby wykonawca wybrany wykazał, że sposób zgłoszenia przystąpienia wynikający z § 5 rozporządzenia był dla niego nieosiągalny z uwagi na występujący błąd w działaniu skrzynki podawczej. Jednocześnie wykonawca wybrany wykazał także możliwość złożenia zgłoszenia drogą elektroniczną w wymaganej formie w inny sposób, gdyż dysponował bezpiecznym podpisem elektronicznym. Z tej możliwości wykonawca nie skorzystał, gdyż w wymaganym ustawą terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął jedynie faks, który nie mógł być uznany za dochowanie formy pisemnej, ani formy elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym. Dokument ten nie zawierał bowiem oryginalnego podpisu ani bezpiecznego podpisu elektronicznego.” Krajowa Izba Odwoławcza, zdaje się tu sugerować, że w razie braku możliwości wysłania przystąpienia do odwołania na skrzynkę e-PUAP, można to również zrobić drogą e-mailową, o ile przystąpienie to będzie podpisane kwalifikowanym podpisałem elektronicznym. Ustawa - Prawo zamówień publicznych, nie ogranicza bowiem sposobu elektronicznego przesłania przystąpienia do postępowania odwoławczego, a jako że ustawa stoi w hierarchii aktów prawnym ponad rozporządzeniem, oznacza to, że przekazanie przystąpienia do odwołania drogą mailową też mogłoby być uznane za skuteczne.
Bardzo ciekawe stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2015 r., KIO 530/15. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła odwołanie za prawidłowo złożone, pomimo tego, że data jego wpływu była po upływie zawitego terminu na składanie odwołań (i nie był to żart primaaprilisowy). Warto zacytować tu interesującą konstrukcję myślową, uzasadniającą uznanie odwołania za wniesione w terminie: „Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu w formie elektronicznej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 6 marca 2015 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 marca 2015 r., a więc po upływie przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, 10 dniowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący załączył do pisma procesowego wydruki zawierające informację o niemożliwości przesłania odwołania poprzez e-PUAP do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku, a więc w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania. Nadto przedstawił informację z dnia 19 marca 2015 r. podpisaną przez B. S. z Centrum Projektów Informatycznych, zgodnie z którą: "W związku z wdrażaniem systemu ePUAP2 w dniu 16 marca 2015 r. system ePUAP nie działa prawidłowo, co skutkowało brakiem możliwości wysyłania dokumentów. Ponadto prowadzone prace mogą dodatkowo skutkować obniżoną wydajnością systemu, niekiedy brakiem dostępności spowodowanym pracami w obrębie jednego z ośrodków na których funkcjonuje obecnie system ePUAP.”
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zostało wniesione skutecznie. W ocenie Izby każdy z wykonawców powinien mieć zapewnioną możliwość przesłania odwołania przez cały okres przewidziany w ustawie na jego wniesienie. Taką możliwość przewiduje elektroniczna platforma e-PUAP. W sytuacji, gdy przesłanie odwołania poprzez platformę e-PUAP zostaje uniemożliwione z przyczyn dotyczących operatora platformy, Wykonawca powinien mieć możliwość złożenia odwołania bezzwłocznie po naprawieniu platformy.” W opisywanej sprawie, wykonawca chciał wnieść odwołanie za pośrednictwem platformy e-PUAP, ale ze względu na jej czasowo nieprawidłowe działanie, nie mógł tego we właściwym terminie uczynić. Odwołanie wniósł dopiero dzień po upływie terminu, a Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za prawidłowo wniesione, uwzględniając argumentację o nieprawidłowo działającej skrzynce e-PUAP. Nie pojawia się tu nawet argument o możliwości wysłania odwołania e-mailem. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca może wnosić odwołanie po terminie, w sytuacji gdy skrzynka podawcza e-PUAP nie działa.
wPrzetargach: Jak rozumiem, są również wyroki i postanowienia, które nie dopuszczają składania odwołań i przystąpień do postępowania odwoławczego przy użyciu poczty elektronicznej?
Piotr Wiśniewski: Tak, i jest to większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. W postanowieniu o zwrocie odwołania z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1222/18, uznano za niedopuszczalne przesłanie odwołania e-mailem. Wykonawca na trzy minuty przed końcem terminu, o godz. 23.57, wysłał e-maila z odwołaniem na adres [email protected]. Następnego dnia wykonawca złożył prośbę o przyjęcie do rozpatrzenia odwołania złożonego e-mailem wraz z informacją, że podejmował liczne próby wysłania go na skrzynkę e-PUAP, ale ze względu na problemy techniczne z podpisem kwalifikowanym nie było to możliwe. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie podlega zwrotowi. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej załączenie do wiadomości e-mail pisma „Odwołanie”, nawet opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu wniesienia odwołania w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.
Podniesiono też, że w tej sytuacji odwołanie zostało błędnie wpisane do komputerowej bazy danych Krajowej Izby Odwoławczej, a problemy techniczne z platformą e-puap nie mogą być rozpatrywane na korzyść wykonawcy: „Podkreślić bowiem należy, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej to terminy zawite, w przypadku których Ustawodawca w ustawie Pzp oraz aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidział instytucji przywrócenia terminu. Jak wskazała Izba w postanowieniu z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1045/12: „Ustawodawca nie przewidział jednak w ustawie Pzp jakiejkolwiek możliwości przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie temu terminowi. Brak jest też podstaw do zastosowania posiłkowo przepisów kodeksu postępowania cywilnego. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Ustawodawca ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania się ogólne instytucje regulowane tą ustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania czynności procesowej (art. 168 kpc) (por. postanowienie z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1145/11).”
Podobnie w postanowieniu z dnia 27 września 2018 r., KIO 1850/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zostało przesłane, nie za pośrednictwem skrzynki e-PUAP, ale jako wiadomość e-mail. Odwołanie zwrócono argumentując: „Załączenie do wiadomości e-mail pisma, nawet opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu wniesienia odwołania w postaci elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu wobec czego stwierdzić należy, że zostało błędnie wpisane do komputerowej bazy danych Krajowej Izby Odwoławczej - sygnatura akt: KIO 1850/18.” Brak możliwości złożenia odwołania przez skrzynkę e-PUAP był spowodowany przerwą techniczną tej platformy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie miało to jednak znaczenia dla oceny skuteczności złożenia odwołania w ustawowym terminie, w ustalonej przez ustawodawcę formie. W wyroku z dnia 18 września 2018 r., KIO 1751/18, Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego, ponieważ w terminie na to wyznaczonym przysłał przystąpienie tylko e-mailem: „Podkreślić należy, że Pzp nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie korespondencji e-mail. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie korespondencji e-mail oznacza niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że przystąpienie nie zostało złożone w ustawowym, trzydniowym terminie.” Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza skrytykowała przystępującego za nieudowodnienie przywoływanej przez niego awarii systemu e-PUAP: „Przystępujący nie dołączył do powyższej wiadomości żadnych dowodów na okoliczność nieprawidłowego działania systemu e-PUAP. Wykonawca ten nie dołączył zrzutów ekranu potwierdzających podnoszoną okoliczność, ani żadnego raportu o awarii systemu.”
O odrzuceniu odwołania zdecydowano też w postanowieniu z dnia 2 stycznia 2013 r., KIO 2788/12. Odwołujący złożył odwołanie co prawda za pośrednictwem platformy e-PUAP, ale dzień po upływie terminu. Odwołujący tłumaczył to spóźnienie trwającymi kilka dni pracami technicznymi i przerwą serwisową w działaniu platformy, udowadniając to przedłożeniem kopii korespondencji z administratorem platformy e-PUAP. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, ze nie usprawiedliwia to odwołującego: „Podkreślić bowiem należy, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej zostały przez ustawodawcę określone w sposób sztywny. W przypadku wnoszenia odwołania ustawodawca w ustawie Pzp oraz aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie nie przewidział instytucji przywrócenia terminu, na jaką choćby wskazuje art. 168 Kodeksu postępowania cywilnego. Z tych też względów Odwołujący, będąc profesjonalistą, w szczególności jeśli informacje o przerwach technicznych w działaniu platformy e-PUAP zostały w odpowiednim wyprzedzeniem podane do wiadomości użytkowników platformy, przedsięwziąć określone działania i środki dla zabezpieczenia poprawności formalnoprawnej złożonego odwołania, w tym dotrzymania terminu na jego złożenie. Ustawodawca bowiem - obok formy elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym, elektronicznym podpisem, przewidział również możliwość wnoszenia odwołania bezpośrednio do Prezesa Izby w formie pisemnej. Niedopełnienie wskazanych wymogów obciąża odwołującego się wykonawcę, który w tym zakresie nie dochował należytej staranności i złożył odwołania po upływie ustawowego terminu na jego złożenie.”
Podobna sytuacja miała miejsce w sprawie rozpatrywanej w postanowieniu z dnia 14 stycznia 2013 r., KIO 3039/13, gdzie złożono odwołanie elektronicznie na e-PUAP dzień po terminie z powodu przerwy technicznej w działaniu platformy. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do postulowanego profesjonalizmu wykonawcy, który w razie niemożności złożenia elektronicznego odwołania, mógł to uczynić pisemnie. Uzasadnienie odrzucenia odwołania podsumowano następująco: „Odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 31.12.2013 r., tj. w chwili kiedy upłynął już termin na wniesienie odwołania. Odwołujący miał do dyspozycji dziesięć dni terminu na wniesienie odwołania i działał na własne ryzyko, decydując się na skorzystanie z drogi elektronicznej w ostatnim dniu terminu i to na niespełna dwie godziny przed jego upływem” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że podobne stanowisko zostało wyrażone w postanowieniach z dnia 23 stycznia 2012 r., KIO 94/12, z dnia 13 czerwca 2012 r., KIO 1045/12 i z dnia 2 stycznia 2013 r., KIO 2788/12.
wPrzetargach: Jaki z tego wynika wniosek dla odwołujących i przystępujących do postępowań odwoławczych?
Piotr Wiśniewski: Z uwagi na niejednoznaczne orzecznictwo, muszą oni zachować maksimum staranności przy wnoszeniu odwołania. Jak widać z powyższych przykładów, platforma e-PUAP ulega awariom oraz planowym wyłączeniom konserwacyjnym. Na przykład na stronie platformy widniał komunikat, że w dniu 10 września 2019 r. w godzinach 20:00 - 21:30 część funkcjonalności systemu miała być niedostępna. Planowa przerwa wynikała z koniecznych prac serwisowych. W praktyce jeszcze o godzinie 23.00 były trudności w zalogowaniu się na platformę e-PUAP. W świetle powyższego orzecznictwa łatwo więc sobie wyobrazić, że nie działający system uniemożliwił komuś złożenie odwołania. Bardzo prawdopodobne jest, że Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci takie odwołanie stwierdzając, że wykonawca powinien się postarać bardziej i złożyć je wcześniej lub przekazać do Kancelarii Urzędu Zamówień Publicznych w formie pisemnej. Wypływa z powyższego wniosek, że najlepiej przygotować i składać odwołanie (lub przystąpienie do postępowania odwoławczego) przynajmniej dzień przed upływem terminu, tak aby w razie nieprzewidzianych trudności można było ponowić złożenie dokumentów elektronicznie, bądź też aby był czas na dowiezienie ich do Warszawy w formie pisemnej. Oprócz tego ciekawym zagadnieniem, częściowo uznawanym w orzecznictwie, jest możliwość złożenia odwołania i przystąpienia na adres e-mailowy Departamentu Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych. Skoro system e-PUAP niekiedy zawodzi, dlaczego nie dopuścić takiej formy składania odwołań? Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wyklucza formy e-mailowej, ograniczenie wynika tylko z rozporządzenia wykonawczego. Jak widać jest to ważne zagadnienie, a sztywna interpretacja przepisów doprowadza czasem do utraty możliwości dochodzenia swoich praw przez wykonawców.
W związku tym byłoby właściwe, gdyby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w ramach dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach (art. 154 pkt 13 Pzp) wydał opinię czy można wnosić odwołania w formie elektronicznej na adres [email protected] lub powziął inicjatywę mającą na celu doprecyzowanie treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, przez wyraźne dopuszczenie drogi e-mailowej.
Piotr Wiśniewski
Prawnik z 15-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.