O cofnięciu odwołania po odrzuceniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą - PIOTR WIŚNIEWSKI, prawnik, ekspert z dziedziny prawa zamówień publicznych
Zarówno w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 i z 2020 r. poz. 1086) - w skrócie „ustawa Pzp”, jak i w ustawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019, z późn. zm.) - w skrócie „NPzp”, uregulowano prawo odwołującego do cofnięcia odwołania do czasu zamknięcia rozprawy odwoławczej.
W ustawie Pzp był to art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze, w NPzp jest to art. 520 ust. 1. Dodatkowo, jeżeli odwołanie zostanie cofnięte przed otwarciem rozprawy, wykonawca otrzyma zwrot 90% wniesionego wpisu od odwołania. Mówi o tym art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp. W nowym stanie prawnym jest to określone w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (poz. 2437).
Cofnięcie odwołania przed rozpoczęciem rozprawy jest korzystnym posunięciem dla odwołującego w razie, gdy nie widzi on dużych szans na przekonanie Krajowej Izby Odwoławczej do swoich racji lub zauważa już po złożeniu odwołania, że popełnił jakiś błąd skutkujący możliwością odrzucenia odwołania. W razie istnienia podstawy do odrzucenia odwołania sprawa w ogóle nie będzie merytorycznie rozpoznana przez Izbę, a pełny wpis od odwołania zostanie zatrzymany, bo koszty są ponoszone stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Tym ważniejsze dla odwołującego jest szybkie cofnięcie odwołania by otrzymać zwrot 90% wpisu. Odwołujący musi sobie zdawać sprawę, że w razie stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą konieczności odrzucenia odwołania, może ono być odrzucone na posiedzeniu niejawnym Izby jeszcze przed dniem wyznaczonym na odbycie posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Takie wcześniejsze rozstrzygnięcie oznaczać będzie brak możliwości złożenia skutecznego wniosku o zwrot kosztów wpisu.
W 2019 r. Sądy Okręgowe wydały dwa ciekawe orzeczenia co do zwrotu 90% wpisu w sytuacji złożenia wniosku o zwrot po odrzuceniu odwołania. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 sierpnia 2019 r., XIX Ga 852/19, Sąd uznał, że „W kontekście niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce po wydaniu zaskarżonego orzeczenia, a przed jego doręczeniem skarżącym (dnia 11 czerwca 2019 r.). Nie można zgodzić się wszakże z zaprezentowaną w skardze wykładnią art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze p.z.p., która tak naprawdę prowadzi do przyjęcia tezy, że możliwe jest także cofnięcie odwołania po wydaniu postanowienia odrzucającego odwołanie. Zawarty w tym przepisie określnik czasowy, zgodnie z którym odwołanie może być cofnięte aż do zamknięcia rozprawy nie wyłącza stosowania art. 189 ust. 2 i 2 p.z.p., które dają uprawnienie (...) do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym. W takich przypadkach rozprawy nie wyznacza się. Dodać trzeba, że w takim przypadku uczestnik postępowania odwoławczego nie jest pozbawiony możliwości obrony, gdyż może zaskarżyć do sądu całość rozstrzygnięcia, co nie miało miejsca w omawianej sprawie. Powyższe prowadzi do następujących wniosków. Cofnięcie odwołania jest możliwe do zamknięcia rozprawy, lecz nie ogranicza to możliwości jego odrzucenia na posiedzeniu niejawnym. W tym przypadku wydanie orzeczenia uniemożliwia skuteczne cofnięcie odwołania już po wydaniu tego rodzaju orzeczenia.”
Z kolei w postanowieniu Sądu Okręgowego Łomży z dnia 12 kwietnia 2019 r., I Ca 78/19, Sąd rozpatrywał kwestię zasadności zwrotu 90% wpisu odwołania w sytuacji gdy cofnięcie odwołania miało miejsce dzień po odrzuceniu odwołania (6 lutego 2019 r. wydano postanowienie KIO 159/19, a 7 lutego 2019 r. odwołujący cofnął odwołanie). Sąd Okręgowy w Łomży wyraził następujący pogląd: „Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że skoro złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania do protokołu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odbywającym się przed rozprawą spełnia wymogi cofnięcia odwołania przed rozprawą (tak: Komentarz do art. 187 P.z.p. Granecki 2016, wyd. 5, Legalis), to tym bardziej wymóg taki spełniony zostanie w razie cofnięcia przez skarżącą spółkę odwołania dzień po wydaniu zaskarżonego postanowienia na posiedzeniu niejawnym i bez udziału stron oraz uczestników postępowania. Sposób i skutki cofnięcia odwołania wynikają zaś z celów postępowania odwoławczego oraz przepisów je regulujących. Dlatego dla skuteczności cofnięcia odwołania nie jest wymagana zgoda zamawiającego (za: Komentarz art. 187 P.z.p., P. 2019, wyd. 15, L.). Z powyższych względów zarzuty naruszenia wskazanych w apelacji przepisów prawa należało uznać za zasadne.”
Porównanie dwóch powyższych postanowień sądów okręgowych pokazuje jak w jednej, wydawałoby się prostej sprawie, mogą pojawić się sprzeczne rozstrzygnięcia. Z jednej strony, przekonujące jest orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach, który racjonalnie uzasadnił, że po odrzuceniu odwołania na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej, rozprawa w ogóle nie będzie otwierana, a więc takie zakończenie postępowania odwoławczego uniemożliwia cofanie odwołania. Nie można wycofać się ze sprawy, która już została rozstrzygnięta. Bez przyjęcia takiego założenia można by sobie wyobrazić, że odwołujący obciążony wysokimi kosztami wpisu od odwołania, „cofa” odrzucone odwołanie nawet wiele dni po postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadniając to tym, że przecież rozprawa nie została jeszcze otwarta.
Z drugiej strony da się dostrzec również pewien sens postanowienia Sądu Okręgowego w Łomży. Zasadą jest możliwość odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym (art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, art. 529 ust. 1 NPzp). Za swoiste naruszenie praw wykonawców do cofnięcia odwołania może być uważane odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, kiedy strony nie znają nawet terminu tego posiedzenia. Co więcej, zamawiający i wykonawca mogą być już w posiadaniu informacji o wyznaczonym posiedzeniu i rozprawie z udziałem stron, np. na dzień 13 stycznia o godz. 13.00, gdy tymczasem 11 stycznia przychodzi informacja, że odwołanie zostało odrzucone na posiedzeniu bez udziału stron. Wcześniejsze odrzucenie odwołania ma m.in. na celu uchronienie stron przed przyjazdem do Warszawy i ponoszeniem kosztów związanych z tym dojazdem.
Tym niemniej, wykonawca, który nieumiejętnie oceni ryzyko związane z odrzuceniem jego odwołania, zostanie bez szansy jego merytorycznego rozpatrzenia i utraci nawet 20 000 złotych wpłaconych tytułem wpisu od odwołania. Jakkolwiek więc trudno uznać, że postanowienie Sądu Okręgowego w Łomży jest słuszne, to jednak wykonawca powinien zawsze decydować się jak najszybciej cofać odwołanie, aby zdążyć przed odrzuceniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Rozbieżności orzecznicze, związane z rozpatrywaniem dotychczas skarg przez różne sądy okręgowe, powinny ustać, bowiem na mocy NPzp ustanowiony został jeden sąd zamówień publicznych, którym jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Pozostaje mieć nadzieję, że zniknie również problem opisany wyżej, a Sąd Okręgowy w Warszawie przychyli się do stanowiska, że nie można cofać odwołania po wydaniu postanowienia o odrzuceniu odwołania.
Prawnik z 17-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.