O wnoszeniu odwołań w zamówieniach na usługi społeczne, problemach z wniesieniem wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz nowej ustawie Pzp, rozmawiamy z PIOTREM WIŚNIEWSKIM, prawnikiem i ekspertem z dziedziny pr

Józef Edmund Nowicki:   Powraca temat dopuszczalności wniesienia odwołania w zamówieniach na usługi społeczne. W wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., KIO 2204/19, uznano, że jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej między innymi z uwagi na konstytucyjne prawo do sądu, jego ewentualne wyłączenie musiałoby być wprost i jednoznacznie wyrażone w przepisie ustawy. Brak takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przyznający prawo do sądu każdemu. W wyroku uznano również, że brak w danej ustawie przepisu przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż wynika ono z samej Konstytucji. To chyba trudne do przyjęcia uzasadnienie.

Piotr Wiśniewski: Uzasadnienie to jest bardzo trudne do przyjęcia, nie tyle z powodu przywołania praw wynikających z Konstytucji, co ze względu na niezrozumiałe odwoływanie się do niej w tym konkretnym kontekście. Powiem więcej, mam wrażenie, że odwoływanie się do Konstytucji jest próbą zakrycia braku realnych argumentów za uzasadnieniem prawa do odwołania. Wszak znacząca większość składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej zdecydowanie odrzuca pogląd o możliwości wnoszenia odwołań w zamówieniach na usługi społeczne o wartości niższej niż progi unijne. Są to orzeczenia mocno i obszernie uargumentowane. Co więcej, wydawało się, że pogląd reprezentowany przez większość został już powszechnie przyjęty w orzecznictwie. Niestety, w wyrokach KIO 2204/19 i KIO 1835/18 dokonano wyłomu w linii orzeczniczej, przy okazji dając dodatkowe powody do krytyki Krajowej Izby Odwoławczej za niejednolitość orzecznictwa. W skład Krajowej Izby Odwoławczej wchodzi 46 arbitrów, co najmniej dwóch z nich ma zdanie odrębne.

Józef Edmund Nowicki:   W wyroku KIO 2204/19 uznano, że „Abstrahując więc od tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów ustawy, a nie z domniemywanych intencji ustawodawcy, mimo wszystko nie sposób nie wyrazić wątpliwości, czy intencją racjonalnego ustawodawcy mogłoby być pozbawienie wykonawców prawa weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy udzielaniu zamówień o wyżej wskazanych, niemałych wartościach”. Chodzi tu oczywiście o  zamówienia, które według kursu euro 4,3117 zł miały w 2019 r. wartość do 3 233 775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczyła sprawa zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). To są rzeczywiście zamówienia o dużej wartości. Czy taki argument jest do przyjęcia?

Piotr Wiśniewski: Trzeba więc zacząć od tego jak rozróżnić „małą” wartość od „niemałej”? Z punktu widzenia wielu pracowników zamawiającego i wykonawcy, już równowartość 30 tysięcy euro jest kwotą niemałą, a przecież są to „tylko” zamówienia „bagatelne”. Do owych prawie stu trzydziestu tysięcy złotych wartości zamówienia, odwołanie nie przysługuje i nikomu nie przychodzi do głowy odwoływanie się do Konstytucji. 

Z drugiej strony, wszystkie zamówienia sektorowe o wartości niższej niż progi unijne, czyli o wartości do 428 000 euro dla dostaw i usług oraz do 5 350 000 euro dla robót budowlanych, w ogóle nie są poddane przepisom ustawy Pzp, a więc również i prawu do środków ochrony prawnej. Ale chyba każdy przyzna, że wartość ponad 20 000 000 złotych to kwota wielka (przeliczanych po aktualnie obowiązującym kursie 4,2693 zł.) 

Idąc dalej, zamówienie na roboty budowlane o takiej samej wartości nie będzie poddane kontroli Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli zostanie złożone na czynność inną niż określona w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. A więc tu też wyraźną intencją ustawodawcy było pozbawienie pewnej grupy wykonawców prawa do weryfikacji decyzji zamawiającego. Nie jest więc żadnym wyjątkiem, że dla zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych środki ochrony prawnej nie przysługują.

Należy też pamiętać, że tzw. usługi społeczne to szczególny rodzaj tzw. usług mniej podatnych na międzynarodowe zainteresowanie wykonawców. W motywie 114 dyrektywy 2014/24/UE wyraźnie wskazano, że „Niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług.”

Zamówienia na usługi społeczne osiągając dopiero wartość 750 000 euro są poddane reżimowi wynikającemu z art. 74-77 dyrektywy 2014/24/UE. Wszelkie zaś zamówienia o wartości niższej w ogóle nie są uregulowane. Można by je nawet zrównać ze statusem zamówień sektorowych o wartości niższej niż progi unijne. Skoro więc polski ustawodawca wyraźnie dopuścił stosowanie środków ochrony prawnej tylko do zamówień o wartości równej lub wyższej niż 750 000 euro (1 000 000 euro dla zamówień „społecznych sektorowych”) nie sposób twierdzić, że odwołania i skargi do sądu w tych zamówieniach przysługują.  Dziwi fakt, że część składów orzekających uznaje prawo do odwołania próbując swoje stanowisko uzasadnić odwołaniem do samej Konstytucji.

Józef Edmund Nowicki:   Sąd Okręgowy w Olsztynie w postanowieniu z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17, uznał jednak, że niedopuszczalność wniesienia odwołania w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp  doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy, nie mogliby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o ustawy Pzp, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący.

Piotr Wiśniewski: To prawda. Sąd w Olsztynie uznał, iż brak w art. 138o ustawy Pzp odniesienia do zastosowania przepisów o środkach ochrony prawnej nie oznacza, że tych środków stosować nie można. Zdaniem Sądu, przyjęcie zapatrywania UZP doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej, nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o ustawy Pzp, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący. Zdaniem Sądu Okręgowego „nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464 666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.”

Jest to jednak mniejszościowe stanowisko orzecznictwa. Znaczna większość orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz pogląd Urzędu Zamówień Publicznych przyjmuje brak możliwości składania odwołań w zamówieniach na usługi społeczne poniżej progów unijnych. Dla przykładu, w postanowieniu z dnia 17 października 2019 r., KIO 2013/19, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy Pzp stwierdzając, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego „uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. (…) Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej.” W uzasadnieniu odrzucenia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza przywołała wiele innych postanowień reprezentujących ten sam pogląd na sprawę.

Jako argument, składy orzekające powołują się również na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stwierdzając, że przepisy tego rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (np. w postanowieniach KIO 1008/19, KIO 998/19, KIO 868/19, KIO 160/19, KIO 159/19, KIO 1917/18). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z prawem unijnym w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego.” (tak w postanowieniu z dnia 28 listopada 2018 r. KIO 2414/18).

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach często odnosi się do  wyraźnej woli ustawodawcy co do braku możliwości wnoszenia odwołań. W postanowieniach KIO 2283/17, KIO 638/18, KIO 973/18, KIO 1933/18 i KIO 1008/19 stwierdzono, że ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. Ogółem wydano około 30 postanowień odrzucających takie odwołania. Często cytowany w nich jest pogląd Urzędu Zamówień Publicznych, który w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, może złożyć odwołanie?”, udzielił odpowiedzi, że  „w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp.”

Ja również przychylam się do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i większości składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej. Zdanie to wyraziłem też w artykule „Spór o możliwość wnoszenia odwołań - opinia praktyka”, opublikowanym w miesięczniku Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, z grudnia 2017 r.

Józef Edmund Nowicki:   W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym występuje rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Czy wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który nie złożył oferty samodzielnie, zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy z treści takiej gwarancji nie wynika objęcie nią wszystkich tych wykonawców?

Piotr Wiśniewski: Tu sprawa jest już dużo bardziej skomplikowana. Rozważania na ten temat najlepiej zacząć od przytoczenia przykładu jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, wyroku sądu okręgowego ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wyroku Sądu Najwyższego w ramach kasacji wyroku sądu okręgowego i ponownego wyroku sądu okręgowego.

Historia zaczyna się od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, wydanym w trzyosobowym składzie, w którym rozpatrywano odwołanie na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej tylko na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Uwzględniając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest wyłącznie wykonawca (…). Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym należy uznać, ze tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum.”

Na powyższy wyrok została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15 oddalił skargę, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że treść gwarancji wadialnej nie pozostawiała wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w związku z tym, wadium nie zabezpiecza należycie oferty. Sąd Okręgowy nie zgodził się z dominującym poglądem w orzecznictwie, że w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum, wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała tylko jednego z konsorcjantów. Sąd Okręgowy uznał, że skoro w treści gwarancji wymieniony jest tylko jeden z konsorcjantów, to istnieje poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na zawarte w gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy, który nie został objęty tą gwarancją. 

W ocenie Sądu Okręgowego, ze względu na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji, bardzo wysoce prawdopodobnym jest, że w przypadku nie podpisania umowy z zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę, to też nie ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji”. Na wyrok Sądu Okręgowego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych złożył skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 uchylił wyrok Sądu Okręgowego i nakazał ponowne rozpatrzenie sprawy. Sąd Najwyższy uznał, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji, w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Obciążające wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, mają zaś charakter zobowiązania solidarnego. Sąd Okręgowy ponownie rozpatrując sprawę, wydał zaskakujący wyrok z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18. Według Sądu Okręgowego ponowna analiza sprawy nie zdołała podważyć prawidłowości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do poruszonej przez Sąd Najwyższy kwestii solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów wobec zamawiającego, Sąd Okręgowy uznał, że: „nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.”

Sąd Okręgowy zawrócił również uwagę, że „z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Sądu Okręgowego gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność.” Sąd Okręgowy powołał się również na kilkanaście wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, podzielających stanowisko, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego z konsorcjantów jest wadliwa.

Po tym opisie sprawy, kilkanaście zdań mojego komentarza. Można by jeszcze cytować dużo innych wyroków na poparcie jednego lub drugiego stanowiska. Można też prowadzić ciekawe dyskusje między zwolennikami poprawności gwarancji wadialnej wystawionej tylko na jednego konsorcjanta, a tymi, którzy uważają to za absolutnie niedopuszczalne. Na chwilę obecną wydaje się, że w większości orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza podchodzi liberalnie do tematu, a więc trafniejsze będzie uznanie przez zamawiającego za poprawne wadium wystawione tylko na jednego członka konsorcjum (argumenty solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Przyznam jednak, że mnie bardziej przekonuje pogląd o niepoprawności takiej gwarancji. Ostatnie wyroki Sądu Okręgowego w Gdańsku podkreślają duże ryzyko jakie wiązałoby się z realizacją wypłaty wadium. Gwarant (bank lub zakład ubezpieczeniowy) uważnie szacuje ryzyko jakiego może się podjąć przywykaniu gwarancji. Brak wiedzy co do wszystkich wykonawców zamierzających wspólnie złożyć ofertę, nie daje całkowitej pewności czy pieniądze zostaną wypłacone. Wszak gwarant musi uważnie oceniać swoje ryzyko finansowego. Wypłata z gwarancji, nierzadko wystawionej na dziesiątki lub setki tysięcy złotych, może zachwiać płynnością finansową banku lub towarzystwa ubezpieczeniowego. W razie objęcia gwarancją więcej niż jednego podmiotu, zazwyczaj wzrośnie cena składki za gwarancję. Zamawiający musi zaś mieć pewność, że w razie potrzeby, wadium będzie wypłacone. To, że w rzeczywistości wadium jest zatrzymywane stosunkowo rzadko, nie zmienia faktu, że nie można wybrać oferty, która nie jest bezwarunkowo zabezpieczona wadium. Niezależnie od tego w jakiej formie wadium jest wnoszone - musi ono mieć płynność pieniądza. W każdej chwili, na pierwsze żądanie zamawiającego, wadium powinno być wypłacone bez badania zasadności takiego żądania. Praktyka zaś pokazuje, że wystawcy gwarancji nie zawsze wypłacają od razu żądaną kwotę, powołując się przy tym na różnorakie wady wezwania. Zamawiający otrzymują pieniądze dopiero po wielomiesięcznym lub kilkuletnim sporze sądowym albo wręcz nie otrzymują jej wcale. Tak być nie może. Wykonawca decydujący się na złożenie wadium w formie gwarancji musi dać zamawiającego maksimum pewności prawnej co do realnego zabezpieczenia jego oferty. Zamawiający nie powinien musieć badać rozbieżnego orzecznictwa i zastanawiać się jak postąpić by nie narazić się zarzuty rażącego naruszenia przepisów zamówień publicznych. Tymczasem obecna sytuacja nie daje takiej pewności. Jakąkolwiek decyzję podejmie zamawiający może być oskarżony o poważny błąd. Stąd, moim zdaniem, wykonawcy powinni zawsze pamiętać o składaniu wadium w gwarancji, której treść wymienia wszystkich członków konsorcjum, tak by nie było żadnych wątpliwości czyja oferta jest nim zabezpieczona.

Józef Edmund Nowicki:   Opisane wyżej przypadki dotyczą wniesienia gwarancji wadialnej tylko na jednego z konsorcjantów. Przy okazji pojawia się pytanie o sytuację przeciwną. Czy zdarza się, że treść gwarancji wadialnej wymienia kilku wykonawców, a tymczasem oferta jest złożona przez ich mniejszą ilość. Np. czy zdarzyło się kiedyś, że treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wymieniała dwóch wykonawców, a oferta faktycznie została złożona tylko przez jednego z nich?

Piotr Wiśniewski: To sytuacja raczej niespotykana, choć łatwo wyobrazić sobie, że dwóch lub trzech wykonawców planowało wspólne złożenie oferty i wykupiło w banku lub w towarzystwie ubezpieczeniowym gwarancję wadialną. Następnie zaś z jakiegokolwiek powodu, jeden z nich zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, a pozostali wykonawcy, nie mając już czasu na wykupienie nowej gwarancji, zdecydowali się wnieść w przetargu gwarancję uprzednio zamówioną. Ciekawe więc jest rozważenie czy wówczas zamawiający powinien uznać takie wadium jako prawidłowe, czy też odrzucić ofertę. Podobna sytuacja była rozpatrywana w wyroku z dnia 2 marca 2020 r., KIO 292/20, w którym Krajowa Izba Odwoławcza orzekająca w składzie trzyosobowym, stwierdziła, że w przypadku złożenia oferty przez dwóch wykonawców, gdy wadium wymieniało trzy podmioty konsorcjum, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, że: „wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała na braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już samo istnienie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona.” Tak więc wpisanie do gwarancji wadialnej większej ilości wykonawców w porównaniu z tymi, którzy złożyli ofertę, również stanowi podstawę do uznania nieprawidłowości złożenia wadium i grozi odrzuceniem oferty.

Józef Edmund Nowicki:   Przepisy nowej ustawy przewidują, że w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferta będzie składana, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, a w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym? To chyba trochę niezrozumiałe rozwiązanie.

Piotr Wiśniewski: Tak, nowa ustawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne przewiduje obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, a więc opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, przewiduje natomiast złożenie oferty pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przypuszczam, że takie rozwiązanie podyktowane było chęcią zachowania formy elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Podpis zaufany to podpis elektroniczny, którego autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra właściwego do spraw informatyzacji i jest zdefiniowany w ustawie o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Podpis zaufany zachowuje swoją ważność w okresie ważności profilu zaufanego. Podpis osobisty to, zgodnie z ustawą o dowodach osobistych, zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE, weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego. Składanie podpisu osobistego umożliwia dowód osobisty posiadający warstwę elektroniczną. Wspólną cechą podpisu zaufanego i podpisu osobistego jest to, że uzyskuje się je nieodpłatnie. Kwalifikowany podpis elektroniczny kosztuje, ale za to oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej (kwalifikowanym podpisem elektronicznym) jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Jako że wielu przedsiębiorców nie posiada jeszcze kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ustawodawca chciał zapewne w ten sposób dopuścić ich do elektronicznego składania ofert.

Józef Edmund Nowicki:   Wracając do poprzedniego pytania. Skoro w nowej ustawie dopuszcza się składanie ofert także w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, to dlaczego nie można by dopuścić na gruncie jeszcze obowiązującej ustawy, w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne, składania oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym? Tu nasuwa się kolejne pytanie: dlaczego nie można by dopuścić na gruncie jeszcze obowiązującej ustawy składania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, a także brak podstaw wykluczenia, także w postaci opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym?

Piotr Wiśniewski: To przede wszystkim pytanie do ustawodawcy. Moim zdaniem już dawno takie rozwiązanie mogłoby funkcjonować, dzięki czemu być może częściej zamawiający dopuszczaliby elektroniczne składanie ofert poniżej progów unijnych. Nie tylko oferty, ale też oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, a także brak podstaw wykluczenia, mogłyby być podpisywane podpisem zaufanym lub osobistym. Niestety w obowiązującej ustawie to już raczej nie nastąpi, ponieważ za niecałe dziewięć miesięcy wejdzie w życie nowa ustawa, a poza tym obecna sytuacja epidemiologiczna w kraju nie sprzyja przeprowadzaniu tego typu inicjatyw ustawodawczych.

Józef Edmund Nowicki:   W nowej ustawie nie będzie trybu zapytania o cenę. To dobre rozwiązanie?

Piotr Wiśniewski:  Przez kilkanaście lat obowiązywania ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, chyba wszyscy przyzwyczaili się do korzystania z tego trybu, tak że trudno sobie wyobrazić jego brak w nowej ustawie. Nie dziwi mnie jednak jego opuszczenie, bo Urząd Zamówień Publicznych już dawno chciał „usunąć” zapytanie ocenę z obowiązującej ustawy. Taki pomysł pojawił się jeszcze okresie, gdy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych był Tomasz Czajkowski. Pomysł „usunięcia” trybu zapytania o cenę z obowiązującej ustawy powrócił w okresie, gdy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych był Jacek Sadowy. Przyznać trzeba, że tryb zapytania o cenę miał swoje wady i zalety. Kiedyś uznano, że tryb ten, pomimo jego ograniczeń (zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne) nadaje się do sprawnych zakupów. Nie byłem jego przeciwnikiem, ale czas biegnie i jak widać musimy przyjąć brak tego trybu w nowej ustawie.

Józef Edmund Nowicki:   Czy sąd zamówień publicznych usprawni postępowanie skargowe i podniesie poziom orzecznictwa?

Piotr Wiśniewski: Zgodnie z nową ustawą skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wnosić się będzie do Sądu Okręgowego w Warszawie, który będzie „sądem zamówień publicznych”. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy: „Jeden sąd wyspecjalizowany i powołany do rozpoznawania skarg z zakresu zamówień publicznych ma przyczynić się do skrócenia czasu rozpoznawania spraw oraz zapewniania jakości orzeczeń sądowych na najwyższym poziomie.” Tak więc jeden sąd zamówień publicznych przejmie w przyszłym roku rozpatrywanie skarg, które teraz należą do właściwości 45 sądów okręgowych. Zgodnie ze „Sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.”, w 2018 r. wniesiono 166 skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z czego 84 do Sądu Okręgowego w Warszawie, 11 do Sądu Okręgowego w Krakowie, 9 do Sądu Okręgowego w Gdańsku i 8 do Sądu Okręgowego w Łodzi. Do innych sądów trafiało po kilka lub po jednej skardze, a do 19 sądów okręgowych nie złożono żadnej skargi. Dla porównania w 2017 roku do Sądu Okręgowego w Warszawie wniesiono 59 skarg, a do wszystkich pozostałych sądów okręgowych 101 skarg. Jak widać Sąd Okręgowy w Warszawie jest już teraz najbardziej obciążonym skargami sądem w Polsce, stąd wydaje się naturalne, że to właśnie on będzie sądem zamówień publicznych. Dzięki temu jeszcze bardziej wyspecjalizuje się w rozpatrywaniu takich spraw. Nie jestem pewien czy przyspieszy to ich rozpatrywanie, mam natomiast nadzieję, że ujednolici i podniesie poziom orzecznictwa sądowego. Chyba lepiej, jeśli doświadczeni sędziowie będą się regularnie pochylać nad zamówieniami publicznymi, niż gdyby sprawa miała trafić do jakiegoś sądu gdzie raz na kilka lat istnieje potrzeba otwarcia ustawy Pzp i jakiegoś komentarza do niej. Z drugiej strony, o jednolitości orzecznictwa wiele mówiło się, gdy powoływano Krajową Izbę Odwoławczą, składającą się tylko z prawników, a wiemy, że spory orzecznicze nie wygasły przez to.

Józef Edmund Nowicki:   Czy wprowadzenie do nowej ustawy zamówień bagatelnych jest uzasadnione?

Piotr Wiśniewski: W nowej ustawie częściowo uregulowano zasady udzielania zamówień klasycznych których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych. Ustawa jednak w bardzo ograniczonym zakresie dotyczy tych zamówień (roczne sprawozdanie o udzielonych zamówieniach i obowiązek zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym). W uzasadnieniu do projektu nowej ustawy napisano, że „Zamieszczanie tych ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych ma na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach co zapewni przejrzystość udzielania zamówień publicznych.” Jest to więc pierwsza, można by rzec, nieśmiała próba wprowadzenia jakiegoś uregulowania zamówień bagatelnych. Moim zdaniem to dobrze, że ustawodawca podjął taką próbę. Powinno to zmusić tysiące zamawiających do konkurencyjnego udzielania zamówień od wartości 50 000 złotych. Z drugiej strony nowa ustawa przewiduje, że w uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Brak jednak jakichś wytycznych, jakie to będą „uzasadnione przypadki”, stąd obawa, że zamawiający mogą nadużywać prawa do nie publikowania ogłoszenia. Myślę, że po pierwszym roku lub dwóch funkcjonowania nowych zasad udzielania zamówień bagatelnych, Urząd Zamówień Publicznych i ustawodawca rozważą funkcjonalność nowych rozwiązań i zadecydują czy regulować je jeszcze dokładniej, czy może przeciwnie - wrócić do stanu sprzed wejścia w życie nowej ustawy.

Józef Edmund Nowicki:   Czy dobrym rozwiązaniem jest „przeniesienie” do kategorii przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawcy z postępowania, wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa?

Piotr Wiśniewski: Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy przewiduje, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Fakultatywne będzie też wykluczenie za sytuację opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 nowej ustawy, gdy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie będzie mogło mieć miejsce tylko wtedy gdy zamawiający wyraźnie przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jest to rozwiązanie zgodne z dyrektywą unijną, ale moim zdaniem, lepiej gdyby zachowano dotychczas funkcjonujący obowiązek wykluczenia z stwierdzenie powyższych faktów. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pokazuje, że wprowadzanie w błąd zamawiających nie jest rzadkością. Naprawdę trudno mi sobie wyobrazić dopuszczenie do wykonywania zadań publicznych, za publiczne pieniądze, kogoś kto okłamał zamawiającego by zdobyć zamówienie albo chociaż wykazał się lekkomyślnością lub niedbalstwem. Ustawodawca pokazuje, że jednak taki wykonawca zasługuje na wybór, o ile tylko zamawiający nie skorzysta z prawa do zastrzeżenia wykluczenia go. W uzasadnieniu do projektu nowej ustawy, poza ogólnikowymi stwierdzeniami, w ogóle nie ma komentarza dlaczego wprowadzanie w błąd uznano za „bagatelne” dla losu wyboru oferty. To jest złe rozwiązanie i chciałbym, aby było jak najszybciej naprawione interwencją ustawodawcy nowelizującą nową ustawę. Na razie jednak zalecam, aby każdy zamawiający pamiętał o przewidzeniu tych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia.

 

Józef Edmund Nowicki:  Dziękuję za rozmowę

 

Piotr Wiśniewski, prawnik z 15-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.