Czy zamawiający może żądać podwyższenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę?
Przepis art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Celem zabezpieczenia, określonym przez ustawodawcę w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp jest zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%.
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę.
Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust. 2 ustawy Pzp oraz cel zabezpieczenia.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują również możliwości żądania podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia).
W przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak jest zatem podstaw prawnych w ustawie Pzp do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie ustawą Pzp w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne ustawodawca dopuszcza jedynie możliwość zmiany formy zabezpieczenia przez wykonawcę na inną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 149 ust. 1 ustawy Pzp).
W takim przypadku zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszania jego wysokości.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach