Obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy materializuje się dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej

Obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy materializuje się dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej

 

Przepisy Pzp nie określają terminu wniesienia zabezpieczenia. Możliwe jest określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym także terminu jego wniesienia najpóźniej w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 15 Pzp). Niedopuszczalne natomiast jest wniesienie zabezpieczenia już po podpisaniu umowy. Wniosek taki wynika z obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, prowadzenia postępowania z należytą starannością.

Byt prawny zabezpieczenia zależy od istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w tym sensie, że nie może ono powstać bez umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lipca 2013 r., V ACA 248/13 fakt, iż zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazuje na to, że wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze.

W obecnym stanie prawnym zamawiający nie jest zobowiązany do żądania zabezpieczenia, a skorzystanie z tego uprawnienia będzie zależało od woli zamawiającego. Podejmując decyzję o żądaniu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim potencjalne ryzyko (i skutki) związane w niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, jak również i to, że żądanie zabezpieczenia może wiązać się ze wzrostem cen ofert.

Obowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje się dopiero wskutek uznania oferty za najkorzystniejszą i upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, a więc materializuje się po dokonaniu czynności oceny oferty, w tym oceny zgodności jej treści z treścią siwz. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia zabezpieczenia nie jest przedmiotem przyszłego świadczenia i tym samym nie jest on przedmiotem procesu ofertowania (zob. wyrok z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2694/11).

Należy również zwrócić uwagę, że o ile przepis art. 46 ust. 5 Pzp nie uległ zmianie od momentu uchwalenia Prawa Zamówień Publicznych, to z kolei art. 147 Pzp ulegał zmianie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy było obowiązkowe powyżej progów unijnych i odstąpienie od niego było możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach. Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwołaczej choć przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 Pzp mieszczą się w art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp, to jednak wskazanie tych przesłanek jako odrębnych ma znaczenie podkreślające znaczenie innych przepisów zamówień publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka z art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp nie tylko stanowi o niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ale podkreśla zasadę niezmienności oferty od chwili jej złożenia w terminie składania oferty. Istota tego przepisu bowiem sprowadza się do zakazu negocjacji oferty po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi o tym sformułowanie, że odmowa podpisania dotyczy warunków zawartych w ofercie, a więc być może wykonawca byłby skłonny zawrzeć umowę ale na innych warunkach niż zaoferował. Również art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi niemożność podpisania umowy, ale także podkreśla to, że jest to warunek zawarcia umowy, który stanowi prawo zamawiającego. Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się z podglądem, że przepisy art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 Pzp stanowią superfluum ustawowe wobec art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp, gdyż mają na celu wyeksponowanie istotnych dla ustawodawcy treści, choć mieszczą się w przesłance z art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza celowo przytoczyła treść art. 70 (4) k.c., gdyż z tego przepisu wynika, że przepadek wadium następuje każdorazowo, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, a więc gdy umowa nie dochodzi do skutku z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015r.,V ACa 96/15 wskazał, że przepis art. 70[4] § 2 k.c. będzie miał zastosowanie do procedury udzielania zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym przepisami Pzp. W konsekwencji prawa zamawiającego do zatrzymania wadium należy upatrywać na gruncie art. 46 ust. 5 Pzp, a uprawnień wykonawcy w stosunku do zamawiającego z tytułu uchylania się od zawarcia umowy - na gruncie art. 70[4] § 2 k.c.

Tym samym płonne są obawy zamawiającego, że gdyby do niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy doszło z jego winy np. podał błędny numer rachunku bankowego na który należy wpłacić zabezpieczenie, to również w takim przypadku musiałby zatrzymać wykonawcy wadium.

W konsekwencji ustalenia przez Krajową Izbę Odwo,lawczą, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a Pzp, czyli zabezpieczała roszczenia zamawiającego w pełni.

Co do argumentów podniesionych przez przystępującego w toku rozprawy dotyczących braku wskazania w treści gwarancji „płatności na pierwsze żądanie” oraz „bezwarunkowości” i zawarcia opisu sposobu przedstawienia żądania gwarancyjnego w sposób uznany przez przystępującego jako niejednoznaczny i sprzeczny z zasadą „bezwarunkowości gwarancji”, to Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że okoliczności te nie były podstawą odrzucenia oferty odwołującego i nie znalazły odzwierciedlenia w zarzutach odwołania, którymi Izba z mocy art. 192 ust. 7 Pzp.

Co do potrzeby wykładni art. 26 ust. 3 Pzp wskazanego przez odwołującego, to z uwagi na to, że Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy wniesione przez odwołującego wadium zabezpiecza interes zamawiającego, to rozstrzyganie tej kwestii nie służy rozstrzygnięciu okoliczności mających znaczenie dla wydawanego wyroku.

Skoro zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, to jej pominięcie w procesie oceny ofert nie prowadziło do wyboru oferty według kryteriów opisanych w siwz. Tym samym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.

 

Wyrok z dnia 27 grudnia 2017 r., KIO 2591/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl