Wniesienie i formy zabezpieczenia

Przepisy Pzp nie regulują kwestii związanych z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, odsyłając w tym zakresie, zgodnie z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp do przepisów kodeksu cywilnego.

Z przepisu art. 147 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wniesienie zabezpieczenia nie jest elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Zamawiający nie może żądać zabezpieczenia w trybie zapytania o cenę (art. 71 ust. 2 ustawy Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający może wymagać zabezpieczenia już w zaproszeniu do negocjacji lub rozstrzygać o jego żądaniu dopiero w prowadzonych negocjacjach z wykonawcą.

Z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art. 150 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zabezpieczenie wnosi się w pełnej wysokości przed zawarciem umowy zabezpieczenie wnosi się przed podpisaniem (zawarciem) umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp (zob. art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp).

Konsekwencją niewniesienia wymaganego zabezpieczenia jest również zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano (art. 46 ust. 1a Pzp).

Formy zabezpieczenia zostały określone w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp. Według wyboru wykonawcy zabezpieczenie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach, wskazanych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaganie, aby zabezpieczenie miało „formę jednego dokumentu od jednego gwaranta” jest niedopuszczalne. O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp - decyduje wykonawca, który wybiera najkorzystniejszą, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego.

Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga zgody zamawiającego. Ustanowienie zabezpieczenia w innej postaci niż określona w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp est niedopuszczalne. Form zabezpieczenia określonych w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. oświadczenie wykonawcy o posiadaniu środków pieniężnych na rachunku bankowym lub gwarancji. Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 1 pkt 2-5 ustawy Pzp (innych niż w pieniądzu) powinno umożliwić realizację gwarantowanych w prawie zamówień publicznych uprawnień zamawiającego, tak samo jak wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. Gwarancja powinna być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie zamawiającego (gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo powinien gwarantować na rzecz zamawiającego zapłatę określonej kwoty gwarancji).

O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp - decyduje wykonawca, który wybiera najkorzystniejszą, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego.

Kwota zabezpieczenia nie stanowi własności zamawiającego, ponieważ z chwilą przekazania zabezpieczenia zamawiający ma jedynie uprawnienie do jego zatrzymania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne oraz z tytułu gwarancji jakości, jeśli wykonawca występuje również jako gwarant jakości (np. jest producentem przedmiotu zamówienia).

Jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia. Zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wpłacona kwota zabezpieczenia nie stanowi własności zamawiającego, ponieważ z chwilą wpłaty (wniesienia) zabezpieczenia zamawiający ma jedynie uprawnienie do jego zatrzymania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne oraz w sytuacji opisanej w art. 151 ust. 2 ustawy Pzp.

Zespół wPrzetargach