Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to swoista kaucja wnoszona przez wykonawcę związana z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego
Wniesienie i formy zabezpieczenia
Przepisy Pzp nie regulują kwestii związanych z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, odsyłając w tym zakresie, zgodnie z art. 14 i 139 ust. 1 do przepisów kodeksu cywilnego.
Z przepisu art. 147 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wniesienie zabezpieczenia nie jest elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający nie może żądać zabezpieczenia w trybie zapytania o cenę (art. 71 ust. 2 Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający może wymagać zabezpieczenia już w zaproszeniu do negocjacji lub rozstrzygać o jego żądaniu dopiero w prowadzonych negocjacjach z wykonawcą.
Z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art. 150 ust. 3 i 4 Pzp, zabezpieczenie wnosi się w pełnej wysokości przed zawarciem umowy zabezpieczenie wnosi się przed podpisaniem (zawarciem) umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 (zob. art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 Pzp).
Konsekwencją niewniesienia wymaganego zabezpieczenia jest również zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp). Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano (art. 46 ust. 1a Pzp).
Formy zabezpieczenia zostały określone w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp. Według wyboru wykonawcy zabezpieczenie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach, wskazanych w art. 148 ust. 1. Wymaganie, aby zabezpieczenie miało „formę jednego dokumentu od jednego gwaranta” jest niedopuszczalne. O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp - decyduje wykonawca, który wybiera najkorzystniejszą, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego.
Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga zgody zamawiającego. Ustanowienie zabezpieczenia w innej postaci niż określona w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp est niedopuszczalne. Form zabezpieczenia określonych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. oświadczenie wykonawcy o posiadaniu środków pieniężnych na rachunku bankowym lub gwarancji. Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 1 pkt 2-5 Pzp (innych niż w pieniądzu) powinno umożliwić realizację gwarantowanych w prawie zamówień publicznych uprawnień zamawiającego, tak samo jak wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. Gwarancja powinna być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie zamawiającego (gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo powinien gwarantować na rzecz zamawiającego zapłatę określonej kwoty gwarancji).
O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp - decyduje wykonawca, który wybiera najkorzystniejszą, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego.
Kwota zabezpieczenia nie stanowi własności zamawiającego, ponieważ z chwilą przekazania zabezpieczenia zamawiający ma jedynie uprawnienie do jego zatrzymania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne oraz z tytułu gwarancji jakości, jeśli wykonawca występuje również jako gwarant jakości (np. Jest producentem przedmiotu zamówienia).
Jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia. Zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wpłacona kwota zabezpieczenia nie stanowi własności zamawiającego, ponieważ z chwilą wpłaty (wniesienia) zabezpieczenia zamawiający ma jedynie uprawnienie do jego zatrzymania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne oraz w sytuacji opisanej w art. 151 ust. 2 Pzp.
Okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat
Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.
W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. W takim przypadku wypłata następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.
Okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, w trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp. Za zgodą zamawiającego wykonawca może również dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 2 Pzp. Zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.
Przechowywanie zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu
Przechowywanie zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu różni się od przechowywania wadium wniesionego w pieniądzu, które zamawiający przechowuje na rachunku bankowym, niekoniecznie oprocentowanym. W przypadku zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu zamawiający jest obowiązany całą jego kwotę przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym. Wadium wnoszone w pieniądzu zamawiający może przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym. W takim przypadku zamawiający zwraca wadium wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Wykonawca, który wnosi zabezpieczenie w pieniądzu, nie może jednak żądać od zamawiającego, aby ten przechowywał pieniądze na rachunku bankowym z najkorzystniejszym oprocentowaniem.
Zmiana formy zabezpieczenia
Wykonawca w każdym czasie (po wniesieniu zabezpieczenia, a przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizacji) bez zgody zamawiającego może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp. Zmiana formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form wskazanych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga natomiast zgody zamawiającego.
W celu zapewnienia bezpieczeństwa zamawiającemu zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmiany warunków i zmniejszenia jego wysokości. Zabezpieczenie powinno obejmować cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca, zmieniając formę zabezpieczenia, powinien najpierw złożyć zabezpieczenie w innej formie przewidzianej w prawie zamówień publicznych, a następnie zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w dotychczasowej formie.
Wysokość zabezpieczenia
Wysokość zabezpieczenia (do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy) ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej (ceny brutto) podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania (brutto) zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Zamawiający nie może żądać utrzymania przez wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 10% „ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy” przez cały okres realizacji umowy. Celem zabezpieczenia jest zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust. 2 Pzp, a także cel ustanawiania zabezpieczenia. Za taki stojący w opozycji do przepisów Pzp należy uznać żądania od wykonawcy, aby przez cały okres obowiązywania umowy, wykonawca zobowiązany był utrzymać zabezpieczenie w wysokości określonej przez zamawiającego. Przepisy Pzp nie dają zatem zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania). W przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie może żądać odpowiednio zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub - w przypadku drugim - od wykonawcy zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie.
Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych:
Zamawiający może również wyrazić zgodę na tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok (art. 150 ust. 3 Pzp). W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.
Zwrot zabezpieczenia
Zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Okoliczności, w jakich należy uznać zamówienie za należycie wykonane, zamawiający wskazuje w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
Na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady zamawiający pozostawia nie więcej niż 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach