Zamawiający w zamówieniach publicznych. Kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane
Pojęcia „kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane” nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp. Wykładnię tego pojęcia można odnaleźć w orzecznictwie. Pojęcie „kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane” nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Za „kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego doświadczenie zapewni należyte wykonanie zamówienia.
Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, dlatego takie uznanie musi być obiektywnie uzasadnione. Zamawiający w SWZ podaje informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma natomiast obowiązku podania w SWZ uzasadnienia o uznaniu określonych prac za kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane.
W wyroku z 3.11.2021 r., KIO 3053/21 skład orzekający zwrócił uwagę, że „Owszem, można polemizować, czy dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że w pierwszej kolejności będzie to indywidualna, subiektywna ocena danego zamawiającego dokonana w odniesieniu do danego zamówienia. Ocena ta, oczywiście, powinna być weryfikowalna również obiektywnie, tzn. czy nie jest znacząco rozbieżna z powszechnym poglądem w branży, wiedzą techniczną, racjonalnością itp., ale może być odmienna od indywidualnych i subiektywnych poglądów innych podmiotów, np. w tym wypadku Odwołującego. Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym można postrzegać właśnie jako spór pomiędzy dwiema subiektywnymi opiniami dwóch podmiotów, z których każdy dokonywał oceny poprzez pryzmat swoich interesów - Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za najbardziej bezpieczny dla jego jakości i terminowości, a Odwołujący - jaki jest dla niego najkorzystniejszy jako podmiotu gospodarczego zainteresowanego realizacją lub udziałem w realizacji przedmiotu zamówienia.”
W wyroku z 12 stycznia 2021 r., KIO 3321/20, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie powinno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. (...)”.
Zamawiający dokonując zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane powinien mieć zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 Pzp, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności i powinien tak określać warunki udziału w postępowaniu, aby o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiot zamówienia.
Zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie osobistego wykonania „kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane” nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie zamawiający musi także ocenić, czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji.