Zamawiający w zamówieniach publicznych. Kogo i jak zamawiający zawiadamia o wszczęciu kolejnego postępowania

Zgodnie z art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zawiadomienie jest obowiązkiem zamawiającego, musi nastąpić nie wcześniej niż po wszczęciu kolejnego postępowania i dotyczy każdego trybu oddzielenia zamówienia. Celem art. 262 ustawy Pzp jest zwiększenie konkurencyjności. Zaniechanie zawiadomienia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, może zatem mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym na wynik postępowania.

Obowiązek zawiadomienia wynikający z art. 262 ustawy Pzp dotyczy każdego trybu udzielenia zamówienia. 

Przepis art. 262 ustawy Pzp nie ma zastosowania do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zob. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp). 

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych „Przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia należy rozumieć wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji. Jest to zatem ten sam krąg wykonawców, do których kierowane jest zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.”

Stanowisko wyrażone w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych budzi wątpliwości. Nie wiadomo bowiem, czy użyte w art. 262 ustawy Pzp wyrażenie „przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia należy rozumieć wykonawców, którzy złożyli oferty” oznacza również wykonawcę, który np. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę treści SWZ, ale nie złożył oferty. Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie wykonawcy jest dynamiczne. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do upływu terminu składania ofert wykonawcą jest ten, kto ubiega się o udzielenie zamówienia. Za „ubieganie się o udzielenie zamówienia” należy uznać każdy przejaw woli uzyskania zamówienia publicznego (np. zwrócenie się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę treści SWZ). W przetargu nieograniczonym po upływie terminu składania status wykonawcy przysługiwać będzie tym, którzy złożyli oferty. Po upływie tego terminu podmiot, który nie złożył oferty, traci status wykonawcy. Po udzieleniu zamówienia status wykonawcy będzie przysługiwać temu, kto zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 262 ustawy Pzp zamawiający powinien zawiadomić każdego, kto miał status wykonawcy w unieważnionym postępowaniu.

W przetargu nieograniczonym, a także trybie podstawowym w wariantach 1 i 2, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, ale z różnych powodów nie złożyli oferty oraz wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. W trybie podstawowym, w wariancie 3, zamawiający zawiadamia także wykonawców, którzy zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę treści opisu potrzeb i wymagań, ale nie zdecydowali się na złożenie ofert podlegających negocjacjom. 

Przepis art. 262 ustawy Pzp nie określa zakresu informacji, jakie powinien przekazać wykonawcom zamawiający. Ze względu na cel art. 262 ustawy Pzp, zakres informacji zawartych w zawiadomieniu o wszczęciu kolejnego postępowania powinien umożliwić wykonawcy zapoznanie się z warunkami zamówienia w tym postępowaniu. Warunki zamówienia to warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 30 ustawy Pzp). Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ oraz opis potrzeb i wymagań.

Zamawiający może zawiadomić wykonawcę o wszczęciu kolejnego postępowania przesyłając wykonawcy pisemne zawiadomienie jako treść wpisaną bezpośrednio w e-mailu, a nie jako załącznik do maila (o ile przewidział komunikację z wykonawcą przy użyciu takiego środka komunikacji elektronicznej).

W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r., KIO 3796/21 uznano, że „Art. 262 ustawy Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 ustawy Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.”