Powraca problem dopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych

W wyroku z dnia 15 listopada 2019 r., KIO 2204/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych.

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia była usługę społeczna o wartości poniżej progów unijnych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Prawo do sądu jest więc prawem nadrzędnym, uregulowanym w ustawie zasadniczej, będącej źródłem prawa o najwyższej mocy prawnej i zgodnie z tą ustawą prawo to przysługuje każdemu. 

W ocenie Krajowej Izby odwoławczej z uwagi na rangę konstytucyjną prawa do sądu, jego ewentualne wyłączenie (abstrahując od zgodności z Konstytucją) musiałoby być wprost i jednoznacznie wyrażone w przepisie ustawy. Brak takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis Konstytucji przyznający prawo do sądu każdemu. Brak w danej ustawie przepisu przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia zatem pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż jak wskazano wyżej - wynika ono z samej Konstytucji. 

Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Pzp, w tym art. 138o oraz przepisów dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w tym wypadku wypełnia obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych przepisów nie zawiera wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 138o ustawy Pzp w ogóle się do tej kwestii nie odnosi, zaś spośród przepisów dotyczących postępowania odwoławczego jedynie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje szczególne regulacje dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Należy jednak podkreślić, że przepis ten (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także zamówień na usługi społeczne o takiej wartości.

Oznacza to, że jedyne ograniczenia we wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają z ww. art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na porównywaniu przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp) i wynikającym z tego domniemywaniu intencji ustawodawcy. Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być domniemywane. Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia - brak. 

Przechodząc w tym miejscu do kwestii intencji, jakie przysługiwały ustawodawcy przy regulowaniu procedury udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 138g ustawy Pzp są to zamówienia o wartości mniejszej niż 750.000 euro w przypadku zamówień klasycznych i mniejszej niż 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Mowa jest więc o zamówieniach, które wg obowiązującego obecnie dla zamówień publicznych kursu euro (4,3117) mają wartość do 3 233.775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). W skali kraju wartość udzielonych zamówień na usługi społeczne wyniosła w 2018 r. 3,8 mld zł (wg Sprawozdania Prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2018 r., str. 29). Abstrahując więc od tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów ustawy, a nie z domniemywanych intencji ustawodawcy, mimo wszystko nie sposób nie wyrazić wątpliwości, czy intencją racjonalnego ustawodawcy mogłoby być pozbawienie wykonawców prawa weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy udzielaniu zamówień o wyżej wskazanych, niemałych wartościach. Brak możliwości wniesienia przez wykonawcę odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do braku kontroli nad działaniem zamawiającego w toku procedury udzielania zamówienia i w konkretnych przypadkach skutkować może podejmowaniem przez zamawiających działań całkowicie wypaczających zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji (np. polegających na takim konstruowaniu terminów, czy wymagań, żeby przez lata zamówienie mógł uzyskiwać ten sam wykonawca). 

 Zdaniem składu orzekającego prawo wniesienia odwołania służy zatem możliwości weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy wydatkowaniu środków publicznych i nie może zostać wyłączone w sytuacji, gdy ustawodawca wyraźnie takiego wyłączenia nie przewidział. 

Niezależnie od powyższych wywodów skład orzekający odniósł się także odnieść się do samej treści art. 138o ustawy Pzp. 

Po pierwsze, należy zauważyć, że art. 138o ustawy Pzp wymienia obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy obowiązków wykonawców. Tym samym przepis ten nie tylko nie wyłącza prawa wykonawcy do wniesienia odwołania, ale w ogóle nie dotyczy wykonawców, ponieważ odnosi się wyłącznie do zamawiającego. 

Po drugie, w przepisie tym mowa jest o „udzieleniu zamówienia”. „Udzielenie zamówienia” następuje w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, które prowadzi zamawiający i które zmierza do wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zaś odrębnym postępowaniem od postępowania odwoławczego, które toczy się przed Krajową Izbą Odwoławczą i które zostało uregulowane w dziale VI ustawy Pzp. 

Skoro zatem art. 138o ustawy Pzp odnosi się do procedury „udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać żadnych wniosków co do tejże procedury odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy wykonawca posiada, czy nie, prawo do wniesienia odwołania. 

Całkowicie chybione jest także wywodzenie braku możliwości wniesienia odwołania w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

W ocenie Krajowej Izby przede wszystkim akt prawny rangi podustawowej nie może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia odwołania, która to kwestia musi być uregulowana ustawowo, w dodatku zaś - jak wskazano już wyżej - wyłączenie tego prawa musiałoby być wyrażone przez ustawodawcę w sposób jednoznaczny. Ponadto fakt, że w § 1 ww. rozporządzenia wyodrębniony został ust. 1a dotyczący wysokości wpisu dla zamówień na usługi społeczne o wartości wyższej od progów unijnych, a nie został wyodrębniony ustęp dla analogicznych zamówień o wartości poniżej progów unijnych, może co najwyżej świadczyć o niedoskonałości techniki legislacyjnej zastosowanej w tym konkretnym akcie prawnym, nie zaś o tym, że wykonawca nie ma prawa wniesienia odwołania. 

Skład orzekający zwrócił również uwagę, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt 1 przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej progów unijnych (7.500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, powinna być przyjmowana ta sama wysokość. Rozumowanie takie jest tym bardziej zasadne, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi o wartości wyższej od progów unijnych, wysokość wpisu jest taka sama (15.000 zł) niezależnie od tego, czy są to zamówienia na usługi społeczne, czy wszelkie pozostałe (§ 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ww. rozporządzenia). 

Podsumowując powyższe wywody, skład orzekający uznał, że ich prawidłowość potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo Sądów Okręgowych. 

W kwestii dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych wypowiedział się już m.in. Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w postanowieniu z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17, stwierdził, że:

„Przepis art. 138o ustawy Pzp, nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy Pzp do zamówień ponad progowych). Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179 - 198 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby natomiast do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy Pzp w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań. Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy Pzp (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy Pzp - jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie charakter postępowania. (…) Należy również zauważyć, że - wbrew stanowisku skarżącego - przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Pzp wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie). Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze - jako akt niższego rzędu - nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie. Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej. Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy Pzp (art. 179 - 198). Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy Pzp”.

Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r., IV Ca 361/18, w którym stwierdził, że:

„Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1 Pzp jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący, obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie oznacza to, że stronom tego postepowania nie służą żadne środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza treści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne, a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.” 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone fragmenty wyroków Sądów Okręgowych potwierdzają prawidłowość stanowiska, zgodnie z którym nie ma podstaw do pozbawienia wykonawców ubiegających się o zamówienie na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych, prawa do wniesienia odwołania. W kontrargumentem w tej sprawie nie może być natomiast na obecnym etapie powoływane przez zamawiającego i przystępującego orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 22 października 2019 r., III Ca 1436/19, ponieważ (jak zgodnie oświadczyli na rozprawie odwołujący i przystępujący) do tej pory uzasadnienie pisemne nie zostało przez Sąd sporządzone, zaś (zgodnie z oświadczeniem odwołującego, czemu przystępujący nie zaprzeczył) w trakcie wygłaszania motywów ustnych skład orzekający stwierdził, że nie odnosi się do kwestii dopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, ponieważ odwołanie i tak podlega odrzuceniu z innej przyczyny. Oznacza to, że do czasu sporządzenia uzasadnienia pisemnego w ww. sprawie, nie można przesądzać, czy i ew. jakie stanowisko w zakresie omawianej kwestii zajmie Sąd Okręgowy w Łodzi. 

Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w świetle podniesionych powyżej argumentów i przytoczonego orzecznictwa, należy stwierdzić, że odwołujący w przedmiotowym postępowaniu był uprawniony do wniesienia odwołania i nie ma podstaw do odrzucenia tegoż odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach
Źródło:  www.uzp.gov.pl