Przesłanka bezpieczeństwa została wypełniona, gdyż dotyczy robót budowlanych na obiektach jednostki wojskowej, której celem zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 12 lutego 2015 r., KIO 172/15

Przesłanka bezpieczeństwa została wypełniona, gdyż dotyczy robót budowlanych na obiektach jednostki wojskowej, której celem zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 7 ustawy, a w szczególności art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych tj. wojskową jednostką budżetową, zatem jest zobowiązany do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o zamówienie publiczne na roboty budowlane, które będą wykonywane z wykorzystaniem dokumentacji projektowej zawierającej informacje niejawne o nadanej im przez zamawiającego klauzuli zastrzeżone. Nadto wartość szacunkowa przedmiotu tego postępowania, zgodnie z informacją zawartą w siwz przekracza progi określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to m.in., że: utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej.

Zaś zgodnie z ust. 4 tegoż przepisu informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.

Zatem informacje są niejawne, jeśli nadano im klauzulę „poufne” oraz „zastrzeżone”, a także „tajne” i „ściśle tajne”, co jednak dla badania prawidłowości stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma istotnego znaczenia z uwagi na wyłączenie stosowania ustawy do zamówień, którym nadano klauzulę „tajne” lub „ściśle tajne” zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych, lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego. Zatem na gruncie ustawy znaczenie dla postępowań o zamówienie publiczne mają wyłącznie informacje niejawne, którym nadano klauzule „poufne” lub „zastrzeżone”.

Zgodnie art. 2 pkt 5a ustawy przez newralgiczne roboty budowlane - należy rozumieć roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Izba zauważyła, że w niniejszym postępowaniu przedmiotem są roboty budowlane, których wykonanie będzie odbywać się z wykorzystaniem informacji niejawnej (sporne pomiędzy stronami jest to czy informacja ma klauzulę zastrzeżone, czy poufne, co jednak nie ma znaczenia dla zbadania czy roboty budowlane są newralgicznymi robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy).

W ocenie Izby również przesłanka celu wykonywania robót budowlanych tj. bezpieczeństwa została wypełniona, gdyż dotyczy robót na obiektach jednostki wojskowej, której celem zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom. Z faktu, iż zamawiający jest zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz zamówienie jest newralgiczną robotą budowlaną należy wywieść, że procedura, jaką w tym przypadku powinien zastosować zamawiający została uregulowana w rozdziale 4a ustawy, zgodnie z którym w art. 131a ust. 1 pkt 4 przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, zwanych dalej „zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, jeżeli przedmiotem zamówienia są także newarlgiczne roboty budowlane.

Z konstatacji tego faktu należy w dalszej kolejności wywieść, że zamawiający wszczął i prowadzi przedmiotowe postępowanie w niewłaściwym trybie, to jest niezgodnie z art. 131h ust. 1 ustawy, zgodnie z którymi zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa prowadzi się w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, a dopuszczalne są pod pewnymi warunkami także tryby negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej.

W przedmiotowej sprawie zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 131h ust. 1 w związku z art. 131a, art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 2 pkt 5a ustawy.

W ocenie Izby to prowadzi do naruszenia zasady postępowania tj. udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W ocenie Izby za przyjęciem, że do robót budowlanych, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają konieczne jest zastosowanie procedur opisanych w rozdziale 4a ustawy przemawia także odrębny katalog przesłanek wykluczenia określonych w art. 131e ust. 1 ustawy, który w pkt 3 - 5 i ust. 2 pozwala na eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie dają rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Rozdział 4a reguluje także sposób postępowania z dokumentami postępowania już na etapie ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie. Nadto jedynie z art. 131g ust. 1 ustawy wynikają uprawnienia zamawiającego związane z wyborem wykonawcy dającego rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych, albowiem w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w szczególności:

zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;
zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;
zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo;
prawo zweryfikowania lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia, zarówno na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również na etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

Z tym prawem zamawiającego koreluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz. 231), które w § 1 rozporządzenia skierowanym do wszystkich zamawiających nie daje zamawiającym uprawnień do żądania dokumentów weryfikujących rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Takie prawo ustawodawca przyznał wyłącznie zamawiającym działającym w oparciu o art. 131a ustawy, zgodnie z § 2 ust. 1 cyt. Rozporządzenia w przypadku zamówień, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, stosuje się przepis § 1, z tym że: w pkt 2 zamawiający może żądać także w literze e) w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają - dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, a w ust. 2 ustawodawca wskazuje, że dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych. Zamawiający uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do informacji niejawnych wydane przez inne państwa, jeżeli są odpowiednie do poświadczeń bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanych zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony informacji niejawnych. Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów o przedstawienie potwierdzenia odpowiedniości poświadczenia bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanego w innym państwie postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z brzmienia § 2 cytowanego rozporządzenia wynika zatem jednoznacznie, że w katalogu dokumentów określonych w § 1 rozporządzenia nie mieszczą się dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. Stanowi o tym wprost użyte sformułowanie "w przypadku zamówień, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, stosuje się przepis § 1, z tym że: w pkt 2 zamawiający może żądać także" (a zatem ponad to, co wynika z § 1), co oznacza, że nie można doszukiwać się w § 1 ust. 1 pkt 1 i 8 rozporządzenia interpretacji, że pod pojęciem uprawnień opisanych w tych przepisach kryją się uprawnienia związane z dostępem do informacji niejawnej. W ocenie Izby zatem nielogiczne byłoby przyjęcie, że można prowadzić postępowanie na roboty budowlane, usługi czy dostawy, których realizacja wiąże się z dostępem do informacji niejawnej bez możliwości zapewnienia sobie przez zamawiającego rzeczywistej ochrony tej informacji, a taka rzeczywista ochrona możliwa jest jedynie przy stosowaniu procedury z rozdziału 4a. W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że postępowanie wszczęte w trybie niezgodnym z ustawą może być konwalidowane w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu, czy modyfikacji treści siwz w rozumieniu art. 38 ustawy.

W ocenie Izby prowadzenie postępowania w trybie niewłaściwym prowadzi do braku możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co narusza art. 7 ust. 3 ustawy. W konsekwencji jedyną możliwą czynnością naprawczą w rozumieniu ustawy jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tj. unieważnienie przedmiotowego postępowania przez zamawiającego i jego ponowne wszczęcie we właściwym trybie postępowania. Zarzuty i żądania odwołującego oparte o przepis art. 22 ust. 1 pkt 1, pkt 3, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, ust. 2 ustawy przez nakazie przywrócenia pierwotnego brzmienia postanowień siwz nie dawałyby możliwości uzdrowienia postępowania, albowiem zamawiającemu, jeśli przedmiotem postępowania jest zwykła, a nie newralgiczna robota budowlana nie wolno żądać dokumentów określonych w § 2 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, natomiast jeśli jest to newralgiczna robota budowlana, a w ocenie Izby tak właśnie jest, to postępowanie uchybia treści art. 131h ust. 1 ustawy, a w konsekwencji prowadzi do nieusuwalnej wady postępowania.

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych