Czy dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą informacji z KRK opatrzonej późniejszą datą niż informacja z KRK składana w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp?

Zarówno przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wskazują daty końcowej (tj. najpóźniejszej), z jaką mogą zostać sporządzone oświadczenia, bądź wystawione dokumenty (zaświadczenia). Odwołując się ponownie do wymogu aktualności oświadczeń i dokumentów należy stwierdzić, że mogą one zostać wystawione z datą późniejszą niż termin składania ofert, o ile ich treść potwierdza aktualny status wykonawcy na dzień złożenia tych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f Pzp).

Odwołujący z najwyżej ocenioną ofertą, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, złożył dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, nie zaś aktualne na dzień składania ofert lub na dzień wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r.

Odwołujący po otrzymaniu ww. wezwania wystąpił do Krajowego Rejestru Karnego o wydanie informacji o braku skazania osób występujących po stronie Odwołującego jako członkowie Rady Nadzorczej. Informacja ta wydana z datą późniejszą (16 marca 2017 r.) niż składanie ofert i złożona Zamawiającemu do upływu terminu wskazanego w wezwaniu potwierdzała brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Oznacza to, że w terminie składania ofert lub w późniejszym terminie osoby po stronie Odwołującego nie figurowały w rejestrze skazanych, choć do momentu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem skazanie to mogło ulec zatarciu.

Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w Pzp ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.

Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego musi być aktualna na dzień jej złożenia, jednocześnie wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia z KRK członków Rady

Nadzorczej są wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert oraz aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 rozporządzenia w odniesieniu do czasu sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z Krajowego Rejestru Karnego jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy przed terminem otwarcia ofert/wniosków. Innymi słowy przepisy ustawy traktują o tym jak „nowe” mogą być składane dokumenty, a przepisy rozporządzenia, o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty.

Zdaniem Odwołującego, złożone informacje z KRK dotyczące członków Rady Nadzorczej Odwołującego były aktualne zarówno na dzień ich złożenia jak też na dzień 21 lutego 2017 r. i Zamawiający nie ma podstaw prawnych wykluczyć Odwołującego z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu Zamawiającego jest niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.

W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia.

Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że "(...) Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że "(...) Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)".

Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Należy przy tym zauważyć, że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed ich wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu nadzorczego spółki. Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.

Odnosząc się dodatkowo do argumentów Przystępującego skład orzekający wyjaśnia, że użytego w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowania „w terminie przez siebie wskazanym” nie należy odnosić do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których uzupełnienia wykonawca jest wzywany, a do terminu na ich złożenie. Ponadto nie sposób podzielić zapatrywania Wykonawcy W. o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego zaświadczeń o niekaralności z § 5 pkt 1 rozporządzenia ze względu na datę ich wystawienia. Przywołany przepis aktu wykonawczego stanowi jedynie o tym kiedy najwcześniej może zostać wystawione takie zaświadczenie, nie reguluje natomiast kwestii kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp niezasadnie wykluczając Odwołującego z postępowania, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia Wykonawcy W. z naruszeniem wzmiankowanych powyżej przepisów Pzp.

Z wyroku z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17

Źródło: ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_0785.pdf

Zobacz także:

„Wstępność” oświadczenia zawartego w JEDZ i konsekwencje nieuzupełnienia JEDZ >>>