Czy niepewność prawna zamawiającego zawsze stanowi usprawiedliwienie dla udzielenia zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi?
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający żądał dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Jeżeli z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie mógł złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, mógł złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego warunku.
Termin składania ofert upłynął w dniu 14 września 2017 r.
W toku czynności wyjaśniających Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił się do zamawiającego o podanie okoliczności faktycznych i prawnych, skutkujących uznaniem, że wykonawca R. wykazał spełnienie m. in. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej poprzez potwierdzenie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 500.000 zł i poprsił o wskazanie na jakiej podstawie zamawiający uznał, że przedstawiony dokument potwierdza, iż wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej - przy uwzględnieniu wskazanego w złożonym dokumencie terminu płatności oraz wskazanego okresu ubezpieczenia.
W odpowiedzi zamawiający podał, że prowadził postępowanie na zasadzie art. 24aa ust. 1 Pzp, tj. w ramach tzw. procedury odwróconej. W związku ze skomplikowanym charakterem znowelizowanych przepisów ustawy oraz wątpliwościami interpretacyjnymi, ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wskazanego dokumentu, nastąpiła ostatecznie na podstawie wykładni literalnej właściwych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz przepisów powołanego wcześniej rozporządzenia rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz poglądów wyrażanych przez ekspertów z zakresu zamówień publicznych.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że wykonawca R. spełniał warunek udziału w postępowaniu na dzień złożenia polisy OC, tj. na dzień 26 września 2017 r. W ocenie zamawiająego we wskazanym w polisie okresie ubezpieczenia mieści się zarówno potencjalny dzień podpisania umowy, jak i cały, potencjalny okres realizacji kontraktu.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił natomiast uwagę, że zgodnie z art. 24aa Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty raz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający ma obowiązek (w przypadku zamówień równych lub powyżej wartości progów UE) lub uprawnienie (w przypadku zamówień poniżej progów UE) żądania od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Wskazany obowiązek lub odpowiednio uprawnienie zamawiającego aktualizuje się, co do zasady, po dokonaniu oceny ofert, tym samym określeniu, która z ofert jest najwyżej oceniona (uzyskała najwyższą pozycję w rankingu ofert).
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał za błędne rozumowanie, że wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert, ponieważ warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert lub wniosków i trwać przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając to na uwadze, w świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego były wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania (tak w wyroku KIO 707/17).
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych UZP stwierdził, że z przekazanej dokumentacji przedłożonej na wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2 Pzp) wynika, że wniosek - polisa nr 908560413987 wskazuje na okres ubezpieczenia od dnia 16 września 2017 r. do dnia 15 września 2018 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął w dniu 14 września 2017 r. o godz. 10:00.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na dzień składania ofert, tj. 14 września 2017 r.
W takim przypadku zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożeniu dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
W związku z powyższym Prezes UZP stwierdził, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy R. do złożenia (uzupełnienia) dokumentów wymaganych do wykazania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w zakresie podsiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w przedmiocie prowadzonej działalności na dzień składania ofert, tj. na dzień 14 września 2017 r., co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego - a tym samym miało wpływ na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku wzięcia pod uwagę przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych niepewności prawnej w zakresie aktualności dokumentów. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający wszczynając postępowanie powinien być przygotowany na sposób jego prowadzenia zgodnie z prawem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej polisa OC złożona na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazująca okres ubezpieczenia od dnia 16 września 2017 r. do 15 września 2018 r., wobec upływu terminu składania ofert w dniu 14 września 2017 r., nie obejmowała okresu ubezpieczenia od dnia upływu terminu składania ofert, zatem nie potwierdzała spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2019 r., KIO/KD 20/19
Opracowanie: Zespół wPrzetargach