Czy wykonawca, który złożył wymagany dokument samodzielnie (bez wezwania) jest w takiej samej sytuacji jak wykonawca, który takiego dokumentu nie złożył, albo na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp złożył taki dokument niekompletny lub

Fakt, że wykonawca złożył wykaz osób wraz z ofertą, bez wezwania ze strony zamawiającego, nie powoduje, że wykonawca traci uprawnienie do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeśli dokument zawiera braki, błędy lub inne wady, powodujące, że nie potwierdza on spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w równym stopniu ma zastosowanie, niezależnie od tego, czy dokument zawierający błędy został złożony samodzielnie przez wykonawcę, czy też na wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że sam fakt złożenia wraz z ofertą przez wykonawcę dokumentu, który miał być złożony dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, (…) to jedynie niezgodność formalna, która nie ma wpływu na merytoryczną treść oferty.

Kwestię wezwania do uzupełniania dokumentów reguluje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeśli wykonawca nie złożył wymaganych przepisami oświadczeń lub dokumentów, lub są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Wskazuje też termin na uzupełnienie braków. Tego mechanizmu nie stosuje się, jeśli mimo tych uzupełnień i poprawek oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Odnosząc się do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przytoczonych przez Zamawiającego, w szczególności wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14, Esaprjekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,  że Trybunał orzekł w tym wyroku, że art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu składania zgłoszeń do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

Powyższe stanowisko nie jest kwestionowane w orzecznictwie. W świetle zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady niezmienności oferty złożonej w postępowaniu, zasady przejrzystości postępowania, itd., uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do istotnej zmiany okoliczności, na które powołuje się wykonawca pierwotnie przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności jeżeli wykonawca oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to nie może na etapie wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów powołać się na potencjał podmiotu trzeciego. 

Podkreślić należy, że Trybunał nie zakwestionował uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podobnie też w orzeczeniu TSUE z dnia 10 października 2013 r. (C336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser v. Manova A/S) Trybunał uznał, że „Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń”. 

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w niniejszej sprawie, należy podkreślić, że uzupełnienie wykazu osób o informacje dotyczące kwalifikacji tych osób nie stanowi istotnej zmiany okoliczności przedstawionych przez odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli uzupełnienie nie prowadzi do zmiany listy osób, wskazanych w wykazie. 

Według oświadczenia odwołującego, wszystkie wskazane osoby spełniają wymóg znajomości języka angielskiego w stopniu komunikatywnym. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożony samodzielnie przez wykonawcę (bez wezwania zamawiającego) powinien podlegać w pierwszej kolejności wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

Aby móc dokonać oceny tego dokumentu w postępowaniu zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy potwierdzenie, że dany dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie np. omyłkowo. W przypadku uzyskania takiego potwierdzenia zamawiający nie musi już wzywać wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ale może dokonać jego oceny, stosownie do wymagań określonych w SIWZ. 

Jeżeli na etapie oceny okaże się, że taki dokument zawiera błędy lub braki, to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Podkreślić należy, że w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który złożył wymagany dokument samodzielnie (bez wezwania) nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który w ogóle takiego dokumentu nie złoży, albo złoży na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokument zawierający błędy lub braki. Byłoby to działanie dyskryminujące w świetle zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający miał obowiązek zatem ustalić w pierwszej kolejności, czy dokument - wykaz osób - został złożony przez odwołującego wraz z ofertą w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Następnie powinien poddać ten dokument ocenie, uwzględniając fakt, że odwołujący złożył w ofercie niebudzące wątpliwości oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Wobec ustalenia, że wykaz osób nie zawiera informacji o kwalifikacjach osób w zakresie znajomości języka angielskiego w stopniu komunikatywnym, tj. obarczony jest brakiem wymaganej informacji, zamawiający miał obowiązek wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia ww. dokumentu stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 

 

Wyrok z dnia 22 listopada 2018 r., KIO 2326/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl