Inne dokumenty składane przez wykonawcę, gdy niemożliwe jest złożenie referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane

Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1993) - w skrócie ROZPDOKUM, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:

wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

Należy zauważyć, że w § 2 ust. 4 pkt 1 ROZPDOKUM prawodawca posługuje się pojęciami:

„innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane” oraz
„innych dokumentów”, tj. dokumentów, których wystawcą nie jest podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane”.

Za uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze, o której mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 ROZPDOKUM, należy uznać również sytuację, gdy podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane należycie odmówił wystawienia (wydania) referencji.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, wykonawca, któremu podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane należycie, odmówił wystawienia referencji, może złożyć inne dokumenty. Innymi dokumentami nie będą oświadczenia własne wykonawcy.

Protokół odbioru robót budowlanych co do zasad ma status referencji, choć w praktyce często jest uznawany za inny dokument.

Należy zauważyć, że protokole odbioru podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane należycie (np. zamawiający) także potwierdza, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

W wyroku z dnia 31 października 2018 r., KIO 2149/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Jeśli chodzi natomiast o kwestię należytego wykonania umowy przestawionej w wykazie, to nie ma żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego wykazania protokołem zdawczo-odbiorczym, a sformułowanie „odebrano bez zastrzeżeń” należy interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.

Nawet bowiem jeśli w protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono sformułowania „należyte wykonanie”, to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje zawierają taką ocenę wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że wykonano ją należycie.”

Wykonawca składając protokół odbioru robót, w którym inwestor (np. inny zamawiający) potwierdził, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, nie musi uzasadniać, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Uzasadnienie takie będzie konieczne, gdy wykonawca będzie składać inne dokumenty, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 ROZPDOKUM.

Należy zauważyć, że wykonawca może złożyć inne dokumenty, tylko wówczas, gdy „z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane”.

Przyczyna musi być uzasadniona i mieć charakter obiektywny.

Wykonawca musi zatem wykazać, że zaistniała przyczyna nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie oraz że przyczyny tej nie mógł on przewidzieć, przy czym nieprzewidywalność określonych zdarzeń przez wykonawcę powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć sytuację, gdy podmiot na rzecz, którego wykonawca roboty budowlane wykonywał należycie, odmawia wydania referencji bądź innych dokumentów to potwierdzających.

Bez znaczenia pozostaje to, czy w ocenie podmiotu, który odmówił wystawienia referencji, roboty budowlane nie zostały należycie wykonane.

Informację, że wystąpiła uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, która uniemożliwiła złożenie dowodów określających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończone (referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane), wykonawca składa wraz z wykazem robót wykonanych i innymi dokumentami.

Na wykonawcy ciąży jednak obowiązek wykazania staranności w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.

Nie będzie usprawiedliwieniem brak czasu na uzyskanie innych dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, jeżeli wykonawca podjął działania w celu ich uzyskania dopiero na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, a także, gdy nie uzyskanie innych dokumentów będzie wynikać z innych zachowań wykonawcy noszących znamiona niedochowania należytej staranności.

W trybie przetargu nieograniczonego o warunkach udziału w postępowaniu oraz oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca mógł przecież dowiedzieć się w chwili wszczęcia postępowania, z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego, w miejscu publicznie dostępnym.

Zamawiający będzie obowiązany przedłużyć termin, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także termin wskazany w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, również tylko w przypadku, gdy złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, będzie wynikać z wyjątkowej sytuacji niewynikającą z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, której nie mógł on przewidzieć, a nie z niestaranności wykonawcy.

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2013 r. KIO 645/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „Choć w praktyce dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się referencjami, należy pamiętać, że niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja”. Prawodawca pozostawił bowiem dużą swobodę w tym zakresie, wymagając jedynie, aby z przedstawionego dokumentu wynikało, że usługi zostały wykonane należycie. W konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia, towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Do zamawiającego zależy ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym potwierdzeniem prawidłowego wykonania zadania wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy. Prawodawca nie ograniczył również kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, a w szczególności nie ograniczył go do zamawiających z sektora publicznego. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści referencji. Bezwzględnie powinno się w nich znaleźć potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy.”

W wyroku z 27 lipca 2011 r., KIO 1507/11, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do dopuszczalności uznania Świadectwa przejęcia za dokument potwierdzający, że roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „dla oceny czy Świadectwo Przejęcia tj. dokument wystawiany na podstawie tzw. żółtego FIDIC-a może być uznane za dowód iż roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy dokonać interpretacji - w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego, klauzul warunków kontraktowych FIDIC z uwzględnieniem postanowień łączącej strony umowy, które mogą wszak Warunki Kontraktowe FIDIC przyjąć z modyfikacjami.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy na jego wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. W Świadectwie Przejęcia wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół odbioru, charakter akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji robót uniemożliwia jego wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa Przejęcia.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wystawienie Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu klauzuli 8.2 warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie, zgodnie z założonym celem, a wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem Świadectwa Przejęcia podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego Świadectwem Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa Przejęcia Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o płatność (klauzula 14.10).

Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i usuwa usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w okresie tym, zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne zaległe prace i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane przed upływem okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony przez Inżyniera. Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia usterek ujawnionych w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, iż sposób dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu budowlanego w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za pomocą protokołu odbioru.

Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353 [1] k.c. przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia.

Opracowanie: Józef Edmund Nowicki